福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1528号
上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1956年12月8日出生，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：胡瑞芳，南平市”148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、原审原告）：福建泉州市二建工程有限公司，住所地泉州市崇福路71号。
法定代表人：蔡宇斌，总经理。
委托诉讼代理人：庄若霄，福建闽越律师事务所律师。
上诉人***因与上诉人福建泉州市二建工程有限公司（以下简称泉州二建公司）劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：维持南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2273号民事判决第一项、第三项、第四项；变更南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2273号民事判决第二项为泉州二建公司支付***一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资44000元、护理费4637.36元、住院伙食补助费980元、一次性工伤医疗补助金10360.32元、一次性伤残就业补助金10360.32元、鉴定费用1263.30元。事实和理由:***与泉州二建公司之间已建立劳动关系，且其伤情认定为工伤，泉州二建公司应当依据《工伤保险条例》的规定承担赔偿责任。***在泉州二建公司的实际工资为每天200元，故其一次性伤残补助金应按每月6000元的工资标准计算9个月，即54000元；其停工留薪期工资应自受伤之日起计算至定残之日（2016年4月22日）止，为44000元（220天×200元/天）。
泉州二建公司辩称，***的上诉理由不能成立。***与泉州二建公司之间签订有劳动合同，应按劳动合同中约定的月工资1300元的标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资。
泉州二建公司上诉请求：维持南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2273号民事判决第一项、第三项、第四项；变更南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2273号民事判决第二项为泉州二建公司支付***一次性伤残补助金11700元、停工留薪期工资5980元、护理费4637.36元、住院伙食补助费980元、一次性工伤医疗补助金10360.32元、一次性伤残就业补助金10360.32元、鉴定费用1263.30元，***返还泉州二建公司垫付的医疗费18867元。事实和理由：1.***入职前曾与泉州二建公司达成口头协议，约定***的工资为每月1300元，***受伤后，双方补签了《农民工简易劳动合同》。该合同中的落款时间”2014年10月30日”为笔误，实际签订时间是”2015年10月30日”。2015年10月2日，***第一天上班即发生工伤事故，所以泉州二建公司无法提交支付***工资的相关凭证，一审法院据此按2015年度建筑业在岗职工平均工资的标准认定***的工资错误。即使***与泉州二建公司之间的劳动合同不成立，也应当实行同工同酬，按泉州二建公司内其他农民工的工资标准1300元/月计算***的工资，即***的一次性伤残补助金为11700元（1300元/月×9个月）、停工留薪期工资为5980元[1300元/月×（49天+3个月）]。2.***因本次受伤而花费的医疗费78063.81元已由泉州二建公司垫付，其中31733.94元为工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录外的治疗费用，依《工伤保险条例》的规定，该费用属过度治疗的费用，应由***自行承担。泉州二建公司为减轻***的负担，同意承担31733.94元中的50%,故***应当返还泉州二建公司医疗费15867元。
***辩称：1.对一审判决认定的事实没有异议，但泉州二建公司应支付***一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资44000元，基本认同一审判决认定的其他赔偿费用。2.泉州二建公司提出的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。双方签订的《工伤事故一次性赔偿协议书》免除了用人单位的法定责任，存在排除劳动者权利的条款，且泉州二建公司并未依该协议支付***一次性补助金，故该协议无效。泉州二建公司已投保了工伤团体险，但未就***的工伤申请理赔，故其应当依法向***支付相关工伤保险待遇款。
***向一审法院起诉请求：泉州二建公司赔偿***因工致残损失129180.10元[其中一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资44000元、护理费4637.36元、住院伙食补助费2940元、一次性工伤医疗补助金11169.72元、一次性伤残就业补助金11169.72元、鉴定费（诊察费、CT费943.30元+320元）1263.30元]。
一审法院认定事实：2015年10月2日上午10时许，***在泉州二建公司承建的南平市延平区江南第一城3#片区C01-C06地块B区工地施工，其站在脚手架上用砂浆水泥修补边坡支护墙面时，不慎脚底打滑从脚手架上摔落至地面造成头部、颈椎受伤。***当即被送至南平第一医院救治。南平第一医院对***行”颈椎前路切开C4-5减压椎间植骨融合内固定术”。***于2015年11月20日出院，共住院49天。***出院诊断为：高坠伤，C4-5外伤性椎间盘破裂、C4棘突骨折，T1、T9椎体压缩性骨折，头部外伤，闭合性胸部损伤（肺挫伤、肋骨骨折）等。南平第一医院出具的《福建省南平市第一医院疾病证明书》（NO.0240279）建议：”……2、建议休息叁个月。……”***住院期间由其妻子李德芬照顾。***住院期间共产生医疗费78063.81元，该费用中的”手术用一次性医用材料费”项目中包括”协议钛板”29633元、冻干松质骨（2g）1600元等。泉州二建公司为***垫付医疗费78063.81元。2015年12月15日，根据泉州二建公司的申请，南平市人力资源和社会保障局作出南人社认[2015]1-138号《认定工伤认定书》，认定***的受伤属于工伤认定范围，予以认定工伤。2016年4月22日，南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴[2016]第256号《劳动能力鉴定结论书》，认定***伤残九级。***为进行劳动能力鉴定，支付了劳动能力鉴定费用1263.30元（含劳动能力鉴定费320元、挂号费0.5元、诊察费15元、MRI费649.80元、CT费278元）。
***因与泉州二建公司就工伤赔偿事宜协商未果，向南平市延平区劳动争议仲裁委员会申请仲裁申请，提出仲裁请求：泉州二建公司支付***一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资44000元、护理费4637.36元、住院伙食补助费2940元、一次性工伤医疗补助费金11169.72元、一次性伤残就业补助金11169.72元、劳动能力鉴定费320元、诊察费及CT费943.30元，合计129180.10元。仲裁期间（即2016年6月），***向南平市延平区劳动争议仲裁委员会提交了一份《解除劳动合同或终止劳动关系的报告》，要求按照《工伤保险条例》规定，享受工伤保险待遇。南平市延平区劳动争议仲裁委员会于2016年8月1日作出了延劳仲案（2016）第009号《仲裁裁决书》，裁决：一、***与泉州二建公司解除劳动法律关系；二、在本仲裁裁决书生效之日起五日内泉州二建公司一次性支付工伤待遇款83779.38元给***；三、***的其他诉请不予支持。***、泉州二建公司均于2016年8月10日收到该仲裁裁决书。双方均不服该仲裁裁决，***于2016年8月12日向本院提起诉讼，泉州二建公司于2016年8月23日向本院提起诉讼。2013年12月10日，泉州二建公司为南平市延平区江南第一城3#片区C01-06地块1-6号楼后侧边坡支护工程投保了工伤保险团体险，工程参保人数为30人，其中农民工25人。2014年12月9日、2015年5月21日、2015年11月23日，泉州二建公司又进行了续保，工程参保人数为45人，其中农民工45人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与泉州二建公司的劳动关系能否解除；二、泉州二建公司是否应支付***工伤保险待遇款；三、具体赔偿项目及金额。
关于***与泉州二建公司的劳动关系能否解除的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第一款第二项规定：”职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：……（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的。”根据上述规定，工伤发生后，劳动者有权自愿以书面方式解除劳动关系。本案中，***在劳动争议仲裁阶段和本案审理过程中均提交了《解除劳动合同或终止劳动关系的报告》，泉州二建公司亦收到该报告，则双方的劳动合同关系可以予以解除。泉州二建公司提出***单方提出解除劳动合同违反法定程序，并主张确认双方劳动关系未解除的诉讼主张，缺乏法律依据，不予支持。关于泉州二建公司是否应支付***工伤保险待遇款的问题。建筑施工企业农民工可以以不记名的方式参加工伤保险。泉州二建公司从2013年12月10日起至2015年11月23日期间多次为其承建的本案涉案工程的农民工投保了工伤保险团体险。因该团体险种系不记名方式参保，因此，可以认定泉州二建公司已为***参加了工伤保险。但在***工伤发生后，泉州二建公司在已经为***垫付了医疗费并持有医疗费票据原件等相关资料时，未向工伤保险部门办理工伤保险待遇支付手续，造成***至今无法享受工伤保险待遇，则泉州二建公司应当依照《工伤保险条例》规定的的工伤保险待遇项目和标准，向***支付相关工伤保险待遇款。
关于具体赔偿项目及金额。1.医疗费。***住院期间共产生医疗费78063.81元。泉州二建公司已代***垫付了该医疗费。故***主张在待保险基金报销后再支付给***医疗费78063.81元，与事实不符，不予支持。根据***的住院病历，南平第一医院对***行”颈椎前路切开C4-5减压椎间植骨融合内固定术”，产生了”协议钛板”29633元和冻干松质骨（2g）1600元。该费用包含在医疗费78063.81元之中。因该两笔费用实际是用于***的高坠伤治疗，且有相关病历佐证费用之必要性，泉州二建公司主张应由***自行承担”协议钛板”29633元和冻干松质骨（2g）1600元的诉讼请求，于法无据，不予支持。2.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该条规定，***构成九级伤残，泉州二建公司应支付其相当于9个月工资的一次性伤残补助金。关于***的工资数额。***主张按照每日200元计算，但其并未提交证据予以证明，故对其主张的工资数额不予确认。泉州二建公司主张应当按照其提交的《农民工简易劳动合同》载明的每月1300元的标准计算工资。但如前文分析，该合同虽有双方签名，但***提出该合同系在泉州二建公司以签该合同才同意赔偿的情况下事后补签的，不具有真实性；泉州二建公司在本案审理过程中并未提交其从2014年起向***支付工资的凭证等相关证据，故不能认定该合同的真实性，也不能以该合同载明的每月1300元的标准计算***的工资。因双方均不能提供有效证据证明***解除劳动关系前十二个月的工资数额，则应当参照福建省2015年度建筑业在岗职工平均工资51191元/年的标准计算***的工资。经计算，一次性伤残补助金为38393.25元（51191元/年÷12个月×9个月）。故***主张的一次性伤残补助金超出38393.25元的部分，没有法律依据，不予支持。泉州二建公司主张支付***一次性伤残补助金的数额低于38393.25元，不予支持。3.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，***受伤经诊断为高坠伤，C4-5外伤性椎间盘破裂、C4棘突骨折，T1、T9椎体压缩性骨折，头部外伤，闭合性胸部损伤（肺挫伤、肋骨骨折）等，***住院49天，南平第一医院出具的《福建省南平市第一医院疾病证明书》建议休息三个月，则参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定***的停工留薪期为49天+3个月。因此，停工留薪期工资应当为19765.41元[51191元/年÷12个月×（49天+3个月）]。***主张的停工留薪期工资超过19765.41元的部分，不予支持。泉州二建公司主张支付***停工留薪期工资的数额低于19765.41元，不予支持。4.护理费。***住院期间，由其妻子进行护理，泉州二建公司未支付护理费。因***未提交其妻子的工资标准，则可参照2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46997元/年的标准计算护理费。经计算，护理费为6309.19元（46997元÷365天×住院天数49天）。***主张的护理费为4637.36元，低于6309.19元，应予支持。泉州二建公司主张不予支持护理费的诉讼请求，与事实不符，不予支持。5.住院伙食补助费。根据南平市财政局的规定，工伤职工的住院伙食补助费为20元/天，故住院伙食补助费为980元（20元/天×住院天数49天）。***主张的住院伙食补助费超出980元的部分，不予支持。泉州二建公司主张支付***住院伙食补助费980元的诉讼请求，予以支持。6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：”经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：”五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。”本案中，***在工伤发生后，通过劳动争议仲裁程序和法院诉讼程序，已向泉州二建公司提出终止劳动关系，则泉州二建公司应当按照《工伤保险条例》和《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定向***支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据上述规定，泉州二建公司应支付***的一次性工伤医疗补助金为10360.32元[统筹地区上年度职工月平均工资4047元×（71.80岁-59岁）×0.2个月]、一次性伤残就业补助金为10360.32元[统筹地区上年度职工月平均工资4047元×（71.80岁-59岁）×0.2个月]。***主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金超出上述金额的部分，不予支持。泉州二建公司主张不予支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。7.鉴定费用。***为进行劳动能力鉴定，支付了劳动能力鉴定费用1263.30元（含劳动能力鉴定费320元、挂号费0.5元、诊察费15元、MRI费649.80元、CT费278元）。该费用泉州二建公司应当予以支付。故对***的该项诉讼请求予以支持。泉州二建公司主张诊查费、CT费943.30元待保险基金报销后再支付给***的诉讼请求，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款规定，判决：一、解除福建泉州市二建工程有限公司与***的劳动合同关系；二、福建泉州市二建工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付***一次性伤残补助金38393.25元、停工留薪期工资19765.41元、护理费4637.36元、住院伙食补助费980元、一次性工伤医疗补助金10360.32元、一次性伤残就业补助金10360.32元、鉴定费用1263.30元，合计85759.96元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回福建泉州市二建工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泉州二建公司提交《工伤事故一次性赔偿协议书》，拟证明双方曾签订一次性赔偿协议。该协议签订时间为2015年10月15日，属***住院治疗期间，且其中载明的除医疗费之外的赔偿金额为15000元，与***的实际损失差距较大，泉州二建公司也未支付该款，现***主张该协议违背其真实意思，为无效协议，因***在签订该协议时对其受伤的治疗情况及相关费用无从知悉或并不知晓，存在重大误解，现提出的诉讼请求实为变更该协议的请求，故该协议不足为据。泉州二建公司提交《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》[南人综（2015）134号]，拟证明企业可以一次性支付农民工工伤待遇。该文件系有关单位依法作出，本院予以认可。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，***主张泉州二建公司应按日工资200元的标准支付一次性伤残补助金及自受伤之日起至定残之日止的停工留薪期工资，***并未提交相关证据证实其工资数额，其主张200元/日的工资为计算标准，缺乏依据。南平市第一医院出具的疾病证明书中载明***的建议休息期为3个月，故其停工留薪期应为住院49天+3个月，***主张计算至定残之日，依据不足，不予支持。***虽与泉州二建公司签订《农民工简易劳动合同》，但双方均表示该合同为***受伤住院时补签，并无证据证实双方实际依该合同履行，故泉州二建公司主张按该合同中载明的月工资1300元标准支付***一次性伤残补助金、停工留薪期工资，不能成立。双方提交的证据均不足以证实***的实际工资数额，一审法院参照福建省2015年度建筑业在岗职工平均工资51191元/年的标准计算***的一次性伤残补助金为38393.25元、停工留薪期工资为19765.41元并无不当。泉州二建公司要求***返还其已垫付的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录外的医疗费用15867元，但未提交证据证实***的相关医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故其主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定护理费4637.36元、住院伙食补助费980元、一次性工伤医疗补助金10360.32元、一次性伤残就业补助金10360.32元、鉴定费用1263.30元的计算方式及依据均无不当，应予维持。
综上所述，***和泉州二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由泉州二建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。