湖南省常德市中级人民法院
民事判决书
（2018）湘07民终1676号
上诉人（原审被告）：杨庆国，男，19***年11月17日出生,汉族，村民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：肖世标，湖南沅澧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。
法定代表人：赖榆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，江苏逸诚律师事务所律师。
原审被告：***，男，1972年10月25日出生，汉族，村民，住重庆市大足县。
原审被告：***，男，1956年12月3日出生，汉族，居民，住海南省琼中黎族苗族自治县。
上诉人***因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建），原审被告***、***案外人执行异议之诉一案，不服湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人广西二建的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***、吴锦顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回广西二建的起诉或发回重审。事实及理由：1、一审的立案、审理、判决均没有法律依据；2、广西二建提出执行异议两年多来，未就结算问题诉诸法院，对方也未起诉；3、***、***是茅村安置房的实际施工人之一，其有大于1530000元的工程款在广西二建处待结；4、放弃***、***在广西二建处的巨额债权，寻找其他财产，是退而求其之；5、***因台风而未赶到开庭，程序违法，本案因发回重审。
广西二建辩称，一审法院的审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、***上诉请求和上诉状中的事实与理由部分表述自相矛盾；2、***在上诉状中所提到的2、3、4三点理由，均和本案没有直接的关联性；3、一审法院经过开庭审理，认定对执行行为进行了实体审查，剥夺了广西二建的合法诉讼权利，违反法律规定。
***、***未到庭，亦未提交书面陈述意见。
广西二建向一审法院起诉请求：l.确认广西二建在执行程序中不负有履行义务；2.终止对广西二建的执行；3.诉讼费用由***、***、***承担。
一审法院认定事实：2014年9月28日，广西二建与徐州市铜山区茅村镇人民政府（以下简称茅村镇政府）签订郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同，约定由广西二建承建茅村镇境内的郑徐客运专线的安置小区工程，约定合同价款为70563889.38元。后广西二建将工程转包给江苏国博电力工程有限公司的**，江苏国博电力工程有限公司于2015年3月1日将部分工程转包给***、***。***为修建郑徐高铁茅村高铁安置房工程，从2014年11月14日起多次向***借款，2015年2月16日双方结算后周建明向杨庆国出具借款1150000元借条，约定月利息15000元，***对该借款提供连带责任保证，并约定如发生纠纷由***所辖地法院管辖。后***、***均未还款，杨庆国于2015年***诉至法院，并于同年9月18日申请诉讼保全，要求对***、***在广西二建的工程款予以冻结，法院于2015年9月18日冻结了***、***在广西二建的工程款l400000元。2016年1月13日，一审法院作出(2015)桃民初字第1288号民事判决，由***偿还杨庆国借款1150000元及利息。***承担连带清偿责任。判决生效后，杨庆国于2016年3月3日向一审法院提出执行申请，于2016年3月16日向***、***送达(2016)湘0725执45号执行通知书，要求***、***履行法定义务，因***、***未按执行通知书履行还款义务，一审法院于2016年3月28日向广西二建发出协助执行通知书，提取***、***在广西二建的工程款137***50元并划拨至执行款专户。广西二建不服，提出执行异议，在执行过程中审查认为，***、***在实施广西二建中标工程过程中，因资金短缺，向***借款，***、***虽与广西二建没有直接签订建设施工合同，但因广西二建将工程发包给中亚电力集团的法人代表**，**交给中亚电力集团的下属公司国博公司施工，再由国博公司转包给***、***等，***、***成为广西二建中标工程的实际施工人，且***、***表示***的借款均用于该工程，根据***提供的施工量，***、***所施工的工程款足以偿还用于该工程施工的此笔借款，故裁定驳回异议，本案继续执行。广西二建收到裁定书后，于2016年11月15日提出案外人执行异议之诉。
一审法院认为，本案争议的焦点为广西二建是否对本案诉争工程款享有足以排除强制执行的民事权益。根据当事人提交的证据能证明广西二建与茅村镇政府的安置小区建设工程尚未结算，该笔工程款的具体金额尚未确定，且本案诉争工程款是否为***、***享有尚不明确。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条明确规定，第三人在履行通知书指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。在执行阶段对债权是否真实存在、债权是否到期以及债权数额多少进行了实体审查，剥夺了当事人的合法诉讼权利，明显违反上述法律规定，应于纠正。综上所述，广西二建的诉讼请求理由成立，一审法院（2016）湘0725执异字第3号执行异议裁定驳回广西二建的异议请求于法无据，应予纠正。本案属于确认之诉，***提起反诉没有法律依据，予以驳回。诉争工程款尚未结算，***认为有工程款足以抵偿杨庆国债务的辩解理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：不得对***、***在广西建工集团第二建筑工程有限责任公司未结算的工程款执行，（2016）湘0725执异字第3号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费100元，由***、***、***负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：1、广西二建能否提起案外人执行异议之诉；2、***未参加庭审，是否属于程序违法；3、广西二建对本案案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。
争议焦点之一，广西二建能否提起案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。本案中，广西二建对于一审法院的协助执行通知提取***、***在广西二建的工程款137***50元并划拨至执行款专户不服，提出执行异议，案外人广西二建的执行异议申请被一审法院裁定驳回，因广西二建有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与杨庆国和***、吴锦顺民间借贷纠纷一案的原判决无关，依据上述规定，案外人广西二建有权提起执行异议之诉。
争议焦点之二，***未参加庭审，是否属于程序违法。本案在一审审理过程中，一审法院通过法院专递将开庭传票及出庭通知书送达给***的委托诉讼代理人***，该邮件已由***签收，***上诉称***因海南由于台风航班停飞，未提交证据予以证明，故对该上诉理由，不予采信。
争议焦点之三，广西二建对本案案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条规定，***对执行标的主张所有权或者有其他足以阻却执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（现二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。本案中，广西二建与茅村镇政府签订郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程建设施工合同，广西二建系本案涉案工程的承包人，广西二建作为案外人提出执行异议称，因涉案债权需经结算才能明确的债权，广西二建对执行标的享有所有权或者其他足以阻却执行的实体权利。经查，广西二建与茅村镇政府的安置小区建设工程并未结算，涉案工程的债权是否真实存在、债权是否到期以及债权数额多少不应在执行阶段进行实体审查。***主张其系该工程的实际施工人，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，亦非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，如作出相关认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。据此，一审法院作出不得对***、***在广西二建未结算的工程款执行，并无不当。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杨庆国负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十月二十九日
书记员***
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。