***中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3417号
上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：惠州市下埔路7号紫荆大厦五楼。
法定代表人：陈宝志。
委托代理人：朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。
委托代理人：许宏伟，广东启鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东源宝晟投资发展有限公司，住所地：东源行政大道宝晟花园3号楼115-6号。
法定代表人：詹庭。
委托代理人：刘鹏，东源宝晟投资发展有限公司法务。
委托代理人：熊小莲，东源宝晟投资发展有限公司法务。
原审第三人：广州三和门窗有限公司，住所地：广州市增城市朱村街道横塱村工业二路20号。
法定代表人：李航。
委托代理人：方林，广州三和门窗有限公司员工。
上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司因与被上诉人东源宝晟投资发展有限公司、原审第三人广州三和门窗有限公司追偿权纠纷一案，不服***惠城区人民法院（2016）粤1302民初9748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人许宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市东江建筑安装工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤消惠城区人民法院（2016）粤1302民初9748号判决，发回重审，或者查明事实后，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审法院根本没有查清事实。一审法院仅仅查清被上诉人曾经向第三人付款的事实，但是对于被上诉人因何付款，付款的对账记录，付款对应的相关供货凭据等问题皆未查清。本案中的上诉人与被上诉人之间是发包与承包的关系，发包人代承包人支付货款，可以在往来账目中扣除，一般不形成追偿关系。因此，本案中被上诉人在支付第三人货款外，是否又因为广东华禹工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》向上诉人支付了一遍入户门的价值，是否形成双重支付？该事实是本案的核心事实，必须予以查清。如果被上诉人根据《造价鉴定意见书》另案支付的款项中包含入户门的价值，则形成双重支付，有权向上诉人追偿；如果被上诉人根据《造价鉴定意见书》另案支付的款项中不包含入户门的价值，则上诉人向第三人支付款项后，无权向上诉人追讨。否则上诉人被判令付款后，又会作为承包人再次起诉作为发包人的被上诉人，追讨同等金额的款项，徒增讼累！因此，本案的核心关键事实，被上诉人是否双重支付、根本没有查清。二、一审法庭错误分配举证责任且剥夺上诉人举证权利。根据谁主张谁举证的诉讼原则，被上诉人不仅要证明有向第三人付款的事实，还需要证明广东华禹工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》包含了入户门的价值，被上诉人己经向上诉人支付了该笔款项，形成双重支付的事实，故而依法享有追偿权。但一审法庭在判词中认为“被告（我方）质证时对广东华禹工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》是否包含该住户门工程款表示质疑，但因庭审期间原、被告双方均无法对该鉴定意见书中是否包含第三人提供的住户们做出区分，因此被告如果有确凿证据正是该鉴定意见书工程量造价不包含第三人供应的住户门价值可另行提起诉讼予以主张，”该判词属于错误分配举证责任。上诉人没有该项举证义务，如果被上诉人举证不能，则应当承担举证不能的败诉责任与后果。退一步讲，根据庭审笔录可发现，庭审过程中法官根本没有额外要求我方举证，而判词又称我方没有尽到举证义务，实际上我方被剥夺了举证的权利。三、被上诉人的代为付款行为没有形成完整证据链条。被上诉人代为付款，应当按照审慎原则履行合同，在接受货物时应当履行必要手续，清点各项数目与单据以及和同的吻合，形成必要的单据以支持其付款行为，然后才能向付款义务人追偿。否则付款义务人面对代付款人因由身过失道成的损失有权不予支付。本案中即使查明被上诉人双重支付属实，但仅有被上诉人付款给第三人的事实，却没有必要的送货单、收货单予以佐证，是一笔糊涂账。那么本案应当支付的货款是否确切为190200元仍然无法查清。故被上诉人的诉讼请求，根本不应得到支持。综上所述，一审法院未能查清案件核心事实，错误分配举证责任，不当加重被上诉人的举证责任，甚至剥夺被上诉人的举证权利，对有客观瑕疵的案件匆匆错误判决。该判决严重损害了上诉人的利益。上诉人特此向贵院提出上诉，请求惠州市中级人民法院撤消一审法院的判决，发回重审或者查明事实后依法驳回被上诉人诉讼请求，还上诉人以公道。
被上诉人东源宝晟投资发展有限公司辩称，一、根据答辩人与被答辩人在原审中提交的证据、第三人陈述及原审法院查明的事实证明，答辩人已根据三方签订的《住户门制作安装承包合同》的约定承担了保证责任，被答辩人依法即应向答辩人返还答辩人代其向第三人支付的住户门工程货款及利息。答辩人与被答辩人、第三人于2012年8月签订的《住户门制作安装承包合同》（以下简称“合同”）是三方的真实意思表示，合法有效，三方应诚实、妥善履行。在被答辩人支付住户门定金47000元后，第三人接合同约定生产90樘住户门，并在合同约定时间内、根据施工进展进场安装门框。后因被答辩人拒绝按合同约定向第三人支付货款，第三人在要求被答辩人履行债务无果后，于2013年5月17日书面要求答辩人承担保证责任，答辩人为了使项目能及时竣工，保障小业主的合法权益，答辩人只得按照合同约定承担保证责任，代被答辩人向第三人支付货款共计190200元。答辩人认为本案是担保追偿案件，既然答辩人已依据三方签订的《住户门制作安装承包合同》承担了保证责任，答辩人依据《担保法》及《住户门制作安装承包合同》的相关规定向被答辩人行使追偿权于法于理有据。因此，答辩人在另案中根据广东华禹工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》向被答辩人支付的款项中是否包含住户门制作安装工程的相关款项，并不是本案的核心关键事实，与本案并没有关联，被答辩人更无需要证明《造价鉴定意见书》中是否包含了入户门的价值，本案仅需查明答辩人承担了保证责任，被答辩人即应承担返还答辩人已支付的相应货款的责任。二、答辩人仅为保证方，并非入户门合同的交易方，按照交易习惯，第三人不会直接提交提供送货单及收货单等单据予答辩人。况且《住户门制作安装承包合同》约定的第三人应履行的义务已履行完毕，而被答辩人在一审庭审中也对合同价款并无异议，故答辩人据此承担保证责任并无不妥。住户门工程制作、安装的履行主体为被答辩人与第三人，按照常理来说，第三人运送货物到项目安装地点时，应由被答辩人清点各项数目以及与合同的吻合，答辩人作为保证方，在货物运送到现场时不可能代替发包方（即被答辩人）在场清点数目，且此时答辩人也无法预料到后续被答辩人会不按合同约定付款、答辩人将要依照合同约定向第三人承担保证责任，而第三人也不可能将送货单、收货单交予作为保证人的答辩人。另外，在一审庭审过程中已经查明，第三人确已依照合同约定制作安装了90樘住户门。因此，答辩人要求被答辩人另提供送货单、收货单等单据不符合实际情况。且被答辩人在一审判决庭审中针对《住户门制作安装承包合同》的内容没有异议，该合同是其与第三人的真实意思表示。三、答辩人与被答辩人的建设工程合同纠纷已在（2013）河中法民一初字第6号、（2015）粤高法民终字第11号案中得到处理和裁判，而本案系担保责任追偿案，与答辩人、被答辩人之间的建设工程合同纠纷并非同一法律关系，没有必然联系。首先，本案中三方签订的《住户门制作安装承包合同》时间为2012年8月，而被答辩人与答辩人之间的建设工程合同纠纷始于2013年3月，第三人早在答辩人与被答辩人发生纠纷前已按合同约定生产90樘住户门，至于答辩人应付被答辩人多少工程款以及所付工程款中是否包括住户门款项等问题均在（2013）河中法民一初字第6号、（2015）粤高法民终宇第11号案中得到处理和裁判中得到解决，被答辩人拒绝返还答辩人因承担保证责任而支付的货款显然是没有事实和法律依据的。更何况，答辩人应支付被答辩人的工程款中即已包含了住户门的工程款，在鉴定机构作出的《鉴定意见书》也已明确了这部分工程内容，而答辩人也已完全履行了（2015）粤高法民终字第11号判决。（详见后附（2016）粤16执67号之十二执行裁定书）答辩人在一审提交的证据《造价鉴定意见书》中，土建、装饰工程--7#楼分部分项工程计价表第52页第74项写明不锈钢防盗入户门工程量为105.84m2、土建、装饰工程--8#楼第84页第77项分部分项工程计价表第52页第74项写明不锈钢防盗入户门工程量为l05.84m2，造价鉴定意见书中涉及的本案工程量共计211.68m2。由此可见，《造价鉴定意见书》中已包含入户门工程的造价鉴定，即，答辩人在与被答辩人之间的建设工程合同纠纷案中，依据《造价鉴定意见书》向被答辩人支付的工程款已包含了入户门工程的款项，如本案中答辩人无法追偿，则存在双重支付的情况，这明显加重了答辩人的责任。另外，关于终止建设合同的问题，被答辩人从未与答辩人签署过任何相关文件，被答辩人于2013年1月底擅自停工后，双方之间的纠纷一直未得到妥善解决，直至2013年7月3日，在河源市中级人民法院的组织下，答辩人与被答辩人双方才对施工现场进行了清点及交接。综上所述，被答辩人应当向答辩人返还代其支付的工程款，一审法院的判决事实清楚，且并无适用法律错误，依法应当驳回被答辩人的上诉请求。
东源宝晟投资发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还代其支付的住户门工程款人民币190200元。2、判令被告支付原告垫付住户门工程款190200元的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率分别以190200元为基数自2013年12月16日起计算至被告付清应偿还给原告的所有本息之日止）。3、判令被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告东源宝晟投资发展有限公司与被告惠州市东江建筑安装工程有限公司和广州三和门窗有限公司于2012年8月13日签订了《住户门制作安装承包合同》。合同约定：一、合同双方为：发包方：惠州市东江建筑安装工程有限公司，承包方：广州三和门窗有限公司；保证人：东源宝晟投资发展有限公司；二、工程内容：入户木门设计、制作、安装及填缝接点等；三、工程总价：（不含税）人民币235800元，大写：贰拾叁万伍仟捌佰元整。（具体总价按实际工程量计）；七、支付方式：1.本合同总价款为总包干价，本合同自签字生效之日起，甲方支付总价款的20%给乙方作为订金，作为备料款。……5.货款结算：在乙方完全履行本合同约定义务的情况下，如果甲方不支付货款，由保证人在本合同货款人民币235800元（贰拾叁万伍仟捌佰元）范围内承担保证责任，超出此额度保证人不承担保证责任。6.甲方同意:保证人按照约定承担担保责任的，有权向甲方追偿，保证人无需经甲方同意即可在应付甲方的工程款中扣除。又查，原告提交的《中国农业银行电子银行交易回单》和《广发银行客户回单》显示付款方为东源宝晟投资发展有限公司，收款方为广州市三和门窗有限公司，付款方共汇款189740元。物流送货单显示货到付款现付现金558元。另查，第三人广州市三和门窗有限公司于2013年5月10向被告惠州市东江建筑安装工程有限公司发送《违约通在函》内容为：根据贵司与我司于2012年8月8日签订的《住户门制作安装承包合同》（以下简称“承包合同”），贵司委托我司承建广晟?宝晟花园项目三期住户门（甲级防火门）制作及安装，我司已按承包合同约定的规格样式为贵司专门定做生产住户门，现住户门已运输至三期工地现场，待贵司提供现场施工条件后将立即进行安装。可贵司却迟迟未提供施工条件亦未支付剩余货款予我司…….我司亦有权按照承包合同约定要求保证人东源宝晟投资发展有限公司在保证范围内承担相应的保证责任。广州市三和门窗有限公司于2013年5月17向东源宝晟投资发展有限公司发送《告知函》内容为：我司与东江建筑安装工程有限公司于2012年8月8日订了《住户门制作安装承包合同》（以下简称“承包合同”）,贵司作为承包合同保证人。由于惠州市东江建筑安装工程有限公司未按照承包合同约定履行付款义务且未为我司提供施工条件，已严重违返承包合同约定……，现我司根据承包合同第七条的约定，要求贵司承担保证责任，按工程进度支付相应的款项予我司……。东源宝晟投资发展有限公司于22013年5月19日向广州市三和门窗有限公司发送《复函》内容为：贵司于2013年5月17日向我司致函，我司已收悉。现我司复函如下：因惠州市东江建筑安装工程有限公司未按合同约定支付工程款且未为贵司安装住户门提供施工条件……我司同意根据承包合同中保证条款的相关约定，在保证责任范围内承担相应的保证责任……。东源宝晟投资发展有限公司于2013年5月22日向惠州市东江建筑安装工程有限公司发送《通知函》内容为：贵司于2012年8月8日与广州市三和门窗有限公司（下称三和公司）签订了《住户门制作安装承包合同》…….我司同意在保证范围内承担相应的保证责任，并已根据承包合同中关于付款的约定，按工程进度支付了相应工程款予三和公司。根据承包合同第七条第6款约定：….我司已将该笔款项用于抵扣我司应向贵司支付的工程款。再查，依据庭审笔录：“审：被告与第三人有无履行合同？被代：履行了前期部分，支付了定金，还未到安装门的环节，4万7千元。第三人：认可被告所述。原代：是的。审：货物供应到哪里？第三人：宝晟花园项目。原代：是的。审：货物什么时候供应的？第三人：2013.12月左右。审：合同实际履行是什么时候？供货、安装？原代：供货系在2013.5之前，安装不清楚。第三人：2013.5月陆续供货到宝晟花园项目，应该是2013.12月开始安装。审：有无送货单、收货单？第三人：没有。原代：没有。原代：被告起诉过我方的2100万元的工程款，是由法院委托鉴定出来的，就包含原告的工程款，若按照上述鉴定确认的2100万元的，那么该部分费用应当扣减，在另工程案（2100万）在二审时，被告称是新增的诉讼请求，不应在案件处理，而应重新提出诉讼。审：2100万元的工程案件有无审结？原代：已经在执行阶段。”“审：原告代位向第三人支付190200元，是否属实？第三人：是的……审：合同总价是多少?原代：含税价是250200元，不含税是235800元。被代：我方签订的是不含税合同，原告接手后如果需要发票，应当自行承担税点，不含税价格我方认可。第三人：认可原告所述。……审：是否唯一的《住户门制作安装承包合同》供应商?第三人：我方是被告承包期间唯一的入户门的供应商，也是鉴定意见书中的钢质防火门，可能不仅包括我方供应的门，还包括公共部分的，那些不是我方提供，但可以确定鉴定意见书中的不绣钢防盗入户门应是由我方所做。被代：我方认可第三人系唯一的入户门供应商，但钢质防火门不清楚。……审：你刚称涉案的住户门工程款190200元已在另案的工程款判决支付给被告，有什么依据？原代：造价鉴定意见书，由另案法院做出的鉴定。审：有无采纳该份鉴定书的意见？原代：采纳了。被代：真实性认可，但是否从中得出包含原告所诉请的款项表示质疑。”再查，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民终字第11号《民事判决书》，该判决书内容显示：东源宝晟投资发展有限公司与惠州市东江建筑安装工程有限公司于2011年5月11日签订《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》2013年1月28日双方一致同意解除《广晟.宝晟花园建设工程施工合同》，2013年7月3日，双方对施工现场的材料进行交接，双方进行清点和结算。由于双方对已完成工程量的造价意见不一，双方当事人一致同意委托法院对已完成工程量的造价进行鉴定，经公开摇珠，选定广东华禹工程咨询有限公司作为鉴定机构，经鉴定后最终确定惠州东江建筑安装工程有限公司工程量总造价为54002430.2元。判令东源宝晟投资发展有限公司支付惠州东江建筑安装工程有限公司工程款，按已完成工程量的造价为54002430.2元，扣除……还应支付惠州东江建筑安装工程有限公司21763982.7元。
一审法院认为，原告东源宝晟投资发展有限公司与被告惠州市东江建筑安装工程有限公司及第三人广州市三和门窗有限公司签订的《住户门制作安装承包合同》，系三方真实意思表示，属合法有效的承揽合同。三方均应依照约定履行自己的义务。依据广东省高级人民法院作出的（2015）粤高法民终字第11号《民事判决书》，可知双方发生争议后共同委托法院选定广东华禹工程咨询有限公司作为鉴定机构，经鉴定后最终确定惠州市东江建筑安装工程有限公司工程量总造价为54002430.2元，并最终判令东源宝晟投资发展有限公司支付惠州市东江建筑安装工程有限公司工程款21763982.7元，该工程款已经进入执行阶段。结合庭审笔录被告及第三人均认可第三人系被告承包期间唯一住户门安装供应商，第三人于2013年5月将住户门运输至原告工地并于同年5月份出具《违约通知函》至被告和《告知函》至原告，督促原、被告双方履行承包合同。根据原告出示的银行转帐记录及庭审笔记录中第三人也认可其收到原告支付的190200元住户门工程款，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故原告诉请被告向原告返还代其支付的住户门工程款190200元理由正当，本院予以支持。同时，对于原告诉请其因被告违约承担担保责任向第三人支付住户门工程款190200元的利息，因其签订的《住户门制作安装承包合同》并未约定承担担保责任后被告需支付资金占用期间的利息，故本院酌情以190200元为基数自原告起诉之日即2016年10月10日起计算至被告清偿原告所有本息之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告质证时对广东华禹工程咨询有限公司出具的《东源具广晟?宝晟花园三期工程造价鉴定意见书》是否包含该住户门工程款表示质疑，但因庭审期间原、被告双方均无法对该鉴定意见书中是否包含第三人供应的住户门作出区分，因此被告如有确凿证据证实该鉴定意见书工程量造价不包含第三人供应的住户门价值可另行提起诉讼予以主张。判决：一、被告惠州市东江建筑安装工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告东源宝晟投资发展有限公司人民币190200元及利息（以190200元为本金，从2016年10月10日起至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告东源宝晟投资发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4104元（原告预交2052元），由被告惠州市东江建筑安装工程有限公司负担。
二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付其垫付的工程款及利息？
关于上诉人应否向被上诉人支付其垫付的工程款及利息的问题。被上诉人东源宝晟投资发展有限公司与上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司及原审第三人广州市三和门窗有限公司签订的《住户门制作安装承包合同》，系三方真实意思表示，属合法有效的承揽合同。三方均应依照约定履行自己的义务。被上诉人东源宝晟投资发展有限公司已按合同约定承担保证责任，即代上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司向原审第三人广州市三和门窗有限公司支付了住户门工程款190200元，依法取得向上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司的追偿权，上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司应向被上诉人东源宝晟投资发展有限公司偿还其垫付的工程款。对于利息部分，因合同未约定承担保证责任后上诉人需支付资金占用利息，原审法院酌情以190200元为基数自被上诉人起诉之日即2016年10月10日起计算至上诉人清偿被上诉人所有本息之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并不不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人在支付给上诉人工程总造价中未包含本案住户门工程款190200元，但未提交证据予以证明，故本院不予采纳。本案是上诉人承担保证责任后行使追偿权，追偿权成立，一审判决正确。
综上所述，上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4104元，由上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 沈 巍
审 判 员 陈金升
二〇一八年六月十二日
法官助理 黄斯翀
书 记 员 卢晓聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。