天津市第一中级人民法院
民事判决书
（2018）津01民终3749号
上诉人（原审被告）：天津城建道桥工程有限公司，住所地天津市南开区红旗南路奥林匹克村5栋。
法定代表人：闫海涛，总经理。
委托诉讼代理人：**，北京炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：**，男，***年5月20日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人:***，北京炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，北京炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月15日出生，汉族，无职业，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：***，天津***律师事务所律师。
原审第三人：天津鑫路桥建设工程有限公司，住所地天津市蓟州区洇溜镇102国道南侧。
法定代表人：***，董事长。
上诉人天津城建道桥工程有限公司（以下简称城建公司）、**因与被上诉人***、原审第三人天津鑫路桥建设工程有限公司（以下简称鑫路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求城建公司承担连带责任的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定回填协议系**、**代本公司签署，属于认定事实错误，城建公司与鑫路桥公司没有签署协议的合意，《蓟县新城雨污水管沟回填协议》（以下简称回填协议）没有签订和生效。一审法院认定***为实际施工人系认定事实错误。一审法院认定本公司违反法律规定将资质出借并从中获利应承担连带给付责任，属于适用法律错误。一审程序违法。
**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。回填协议未生效和执行，**才是涉案工程实际施工人。被上诉人的陈述和***等人的证言以及鑫路桥公司的证明相互矛盾，不应采信。一审判决适用法律错误。
城建公司辩称，对**上诉意见的认识和主张，表示认同。
**辩称，同意城建公司的上诉请求，涉案工程的工程款已经结清。
李秋生辩称，不同意二上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
鑫路桥公司未作答辩。
李秋生向一审法院起诉请求：1.请求判令被告**、城建公司连带给付原告工程款507530.09元并承担诉讼费用；2.请求依法判令被告新城公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。庭审过程中原告变更诉讼请求：第一项变更为请求判令被告**、城建公司连带给付原告工程款780482元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月***日被告新城公司将蓟县新城沽河西街、城南东大街（沽河西街至给排水管道铺设工程发包给被告城建公司并签订了合同，中标价款为33113621元。该合同系天津厚德建筑工程有限公司借用被告城建公司营业执照签订的合同，实际施工人为被告**及被告***，被告**系被告**举派驻在该工程的项目经理。现该工程已经完工，2016年1月22日被告新城公司已经将工程款57251095.53元支付给了被告城建公司。被告城建公司在扣除税费后收3%的管理费993409元后，已将其他工程款全部给付实际施工人**及***，2016年5月6日被告**为被告城建公司出具了工程款付款完结确认书。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告李秋生提交的证据：1、回填协议、***的证人证言、***的证人证言、第三人鑫路桥公司的证明、天津国际工程咨询公司的关于***身份的证明，拟证明该工程系原告实际施工且原告有权主张工程款。被告**辩称对回填协议的真实性不予异议，辩称该协议上的名字不是其本人书写。后原告申请对回填协议上**的笔迹是否系**本人所书写进行鉴定，后被告**承认该笔迹系其本人书写，但该协议并未履行。一审法院对原告回填协议的真实性予以认可，结合***的证人证言、***的证人证言、第三人鑫路桥公司的证明、天津国际工程咨询公司的关于***身份的证明，一审法院认定事实如下：丁全杰系天津国际工程咨询公司任命的蓟县新城项目经理部副总经理，负责市政工程管理及各地块管理公司工作的管理。2012年5月2日，在***的协调下将被告**承包的蓟县新城沽河西街南侧雨水管沟回填、城南东大街南侧雨水管沟回填、城南东大街两侧雨水管沟回填、中昌南大道东侧雨污水管沟回填转给被告鑫路桥公司代为施工，并由被告**、谭伟代甲方城建公司，***代乙方鑫路桥公司签订蓟县新城雨污水管沟回填协议，发包方***签字予以证明。该协议约定：工程内容为甲方按设计要求回填至管顶上40cm经建立确认回填合格后，管顶40cm以上回填部分由乙方负责回填至路床顶面下40cm；工程量为乙方回填的工程量，由甲、乙双方按照沟槽断面进行现场计量。后改为按设计回填土方量结算；工程单价为9.5元/立方米；给付期限为建设方拨付甲方该项工程款后7日内甲方支付乙方工程款。该协议乙方实际为原告李秋生实际施工，第三人鑫路桥公司同意由***主张上述工程的工程款。2、工资表、收款收据、证人证言，拟证明***系涉案工程的实际施工人。一审法院认为工资表、收款收据不能证明与本案有关联系，故一审法院对上述证据不予认可，证人证言因没有其他证据予以佐证，故一审法院对证人证言不予采信。二、被告城建公司提交的证据：施工合作协议、结算表、付款确认书、承诺书，拟证明涉案工程系天津厚德建筑工程有限公司借用被告城建公司的执照签订的合同，被告城建公司在扣除税费后收3%的管理费后，已将其他工程款全部给付实际施工人**及***。被告**对上述证据予以认可，承认被告城建公司已经将工程款给付了他。一审法院对上述证据予以认可。三、被告新城公司提交的证据：中标通知书、施工合同、付款明细，拟证明被告新城公司已经将涉案工程工程款及质保金给付了被告城建公司。被告城建公司及**对上述证据予以认可，承认被告新城公司已经将工程款全部付清。一审法院对上述证据予以认可。四、被告**提交的证据：1、通知书、审批表、施工合同、涉案工程施工图纸，拟证明被告新城公司与被告城建公司签订的合同合法有效，一审法院对通知书、审批表、施工合同、涉案工程施工图纸证据的真实性、关联性予以认可。2、施工现场监理展金钟的证人证言、证人王某的证人证言，施工人员的证人证言，拟证明涉案工程的回填工程是被告**施工的。一审法院认为施工现场监理展金钟的证人证言、王某的证人证言的证言均不能证明涉案工程的回填工程系被告**进行施工，证人展**表示不论实际施工人是谁，其只针对合同当事人即城建公司进行确认签订，王某亦表示其见到**的工人在现场，但对现场施工的机械及工人是谁不清楚。施工人员的证人证言拟证明涉案工程系**施工亦没有其他证据予以佐证，故一审法院对施工人证人证言均不予采信。
一审法院认为，因被告新城公司辩称其已经将工程款及质保金全部给付被告城建公司，被告城建公司及被告**对此均无异议。原告在审理过程中申请撤回对被告**、***、新城公司的起诉，一审法院予以准许。关于涉案工程实际施工人的问题，原告提交了回填协议、***的证人证言、***的证人证言、第三人鑫路桥公司的证明，证明在被告新城公司现场管理负责人***的协调下，被告**以城建公司的名义将涉案工程转包给第三人鑫路桥公司，第三人鑫路桥公司表示实际施工人为本案原告***，应由***主张工程款。一审法院认为上述证据构成了完整的证据链，虽被告**主张该协议并未执行，但未提交证据证明该协议已经撤销。被告**主张涉案工程由其自己完成，未提交证据足以证明其主张，故一审法院对原告主张原告为实际施工人予以认可。关于涉案工程工程量及工程款的问题，原告主张其根据第三人鑫路桥的路面图纸计算的工程量53424.22立方米（其中沽河西街南侧8163立方米；城南东大街南侧23423.82立方米、北侧10731.71立方米；中昌南大道东幅11105.69立方米），按照合同约定9.5元/立方米，工程款为507530.09元。后原告申请一审法院委托有资质的鉴定机构依据协议约定对工程量进行鉴定，鉴于鉴定费用过高，鉴定会增加当事人的诉讼成本。一审法院组织了原告***及被告**对工程量进行了协商，**主张其依据图纸计算得出的工程量为中昌南大道东侧回填土方量19645立方米，城南东大街（沽河西街以东）回填土方量42094立方米，沽河西街南侧回填土方量20417立方米，总计82156立方米。后原告***表示同意按照被告**计算的工程量主张工程款。一审法院认为**按照图纸计算的工程量，原告予以认可，并同意按照该工程量计算工程款，一审法院予以准许。一审法院对原告主张回填协议中约定的沽河西街、城南东大街雨污水管沟回填工程款586520.5元[（19645+42094）立方米×9.5元/立方米]予以支持。原告主张中昌南大道东幅管沟回填工程款，被告**辩称中昌南大道东幅工程系由其自行完成，一审法院认为原告提交的证据不足以证明其主张，待有证据后由原告另行主张。被告**、**举借用被告城建公司资质中标了被告新城公司蓟县新城沽河西街、城南东大街（沽河西街至给排水管道铺设工程并签订了合同。后又以天津厚德建筑工程有限公司名义与被告城建公司签订了转包合同将工程全部转包给天津厚德建筑工程有限公司，被告城建公司从中收取管理费。上述行为属于法律禁止的借照行为，被告**及***均不具有合法的施工资质，借用被告城建公司的名义与新城公司签订的合同，故该合同无效。后**以城建公司的名义将回填工程分包给第三人鑫路桥公司，实际施工人为原告***并签订协议，该协议亦为无效合同。但因该工程已经完工并经过验收，且发包方新城公司已经将工程款全部付清，故**生有权以实际施工人的身份主张工程款。故一审法院认为应由被告**给付原告***工程款，因城建公司违反法规规定将资质出借并从中获利，应承担连带给付责任。判决：一、由被告**给付原告李秋生工程款586520.5元。于判决生效后十五日内付清；二、被告天津城建道桥工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如逾期未履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665元，由被告**、天津城建道桥工程有限公司承担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人提交天津厚德建筑工程有限公司的声明，证明本案与天津厚德建筑工程有限公司无关。城建公司对该证据的真实性和证明目的不予认可。**对该证据的真实性、关联性、证明目的不予认可。本院认为该证据与本案不具有关联性。被上诉人提交书面意见表示将来执行时不主张城建公司承担连带责任，本院对此不予置疑。**提交鉴定申请书，请求对涉案工程进行鉴定以确定是由**实际进行的施工。
本院认为，一审法院认定回填协议无效，并无不当，本院予以维持。涉案工程已经施工完毕，**提出涉案工程系由其自行施工完成，回填协议并未生效和执行的主张，那么其应当对此承担举证责任。**虽提交施工合同、施工图纸及证人证言等证据，并表示其知晓工程量等施工细节而李秋生不知晓，但上述证据均不能排除***实际进行了施工的可能，故**未能证实回填协议已经撤销或未能实际履行。李秋生提交的回填协议、***和***的证人证言、第三人鑫路桥公司的证明，构成了完整的证据链，一审法院据此认定***为实际施工人，并无不当，本院予以维持。李秋生提交的上述证据并无不实之处，能够相互佐证，一审法院予以采信正确，本院予以确认。李秋生实际进行了涉案工程的施工且鑫路桥公司同意由***主张工程款，故李秋生有权利主张涉案工程款。本院认为无需通过鉴定来确定涉案工程由哪方实际施工，故对**的鉴定申请不予准许。关于城建公司是否承担连带责任的问题，城建公司将资质出借并从中获利，属于以挂靠形式从事民事活动，一审法院认定城建公司应承担连带责任，并无不当，本院予以维持。关于程序问题，经审查，一审程序合法。
综上所述，上诉人城建公司及上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19330元，由上诉人天津城建道桥工程有限公司负担9665元,由上诉人**负担9665元。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员***
代理审判员**
二〇一八年十一月十六日
法官助理***
书记员**
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；