湖北省高级人民法院
民事裁定书
（2018）鄂民申2383号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1962年7月17日生，汉族，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：**、钟信，湖北谦牧律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1972年12月20日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
一审被告、二审上诉人：武汉建工第一建筑有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区。
法定代表人：易海涛，该公司董事长。
一审被告、二审被上诉人：湖北金瑞建筑工程有限公司（原湖北金瑞建筑工程有限公司）。住所地：湖北省孝感市大悟县。
法定代表人：金申方，该公司董事长。
再审申请人***因与被申请人***，一审被告、二审上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称建工公司），一审被告、二审被上诉人湖北金瑞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终1468号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
***申请再审称，1.有三份新证据“外墙内保温施工合同”、“外墙涂料及室内墙面天棚由其装饰工程施工合同”、“湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初***45号民事判决书”证明涉争天棚抹灰、内外墙保温两项目，周喜全未依约完成，应从合同包干价中将涉争工程款扣减，原判决***支付涉争工程款错误；2.“建筑工程（钢筋工、木工、混领土工、泥工、脚手架）劳务分包合同”的乙方是大悟盛兴建筑劳务公司，合同加盖该公司印章，周喜全不是合同相对人，不能依照该合同主张工程款；3.大悟盛兴建筑劳务公司是必须参加诉讼的当事人，原判决遗漏必须参加诉讼的当事人。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（八）项的规定，申请再审。
本院经审查认为，关于原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人问题。周喜全虽无施工资质，但本案工程已由***实际施工完毕并投入使用，周喜全有权请求参照合同约定就剩余未付工程款及逾期付款利息主张权利。大悟盛兴建筑劳务公司在“建筑工程（钢筋工、木工、混领土工、泥工、脚手架）劳务分包合同”乙方处加盖公章，仅是出借资质，没有参与该合同的签订及履行，不是本案必须参加诉讼的当事人，***关于原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的申请再审理由不能成立。
关于涉争天棚抹灰及内外墙保温两项目的工程款是否应当扣减的问题。对天棚抹灰项目，周喜全在原审时自认没有施工，但其认为其在天棚施工方案中采用了大模板施工，使天棚混凝土面达到清水混凝土面的质量，依据湖北省建筑造价2010年38号文件“施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，其项目仍按本定额执行”的规定，即便天棚抹灰项目其未施工，该项目价格应计入包干总价；***认为天棚抹灰属双方合同内项目，周喜全未施工就应当从合同总包干价中扣减。对内外墙保温项目，***认为其对合同约定的施工项目已完成，建工公司外包给案外人武汉鸿盛泰诚装饰工程有限公司施工的内外墙保温项目属设计变更项目，该项工程款不应当扣减；***认为周喜全未依约施工合同内的内外墙保温项目，建工公司外包的内外墙保温是否属设计变更项目应当由***进行举证。本院认为，根据谁主张谁举证原则，双方对涉争项目及对天棚抹灰项目的工程款、合同内内外墙保温项目的工程款及建工公司外包给案外人的内外墙保温项目是否属设计变更项目均应承担各自主张的举证责任。本案原审中，周喜全对含涉争项目在内的合同内包干价工程均申请了鉴定，鉴定机构做出的湖北边际造字[2017]D-004号工程造价司法鉴定报告书对不合理工程款已作合理排除。***对涉争项目持异议，但***在向原一审法院对涉争项目提出鉴定申请后又撤回，即对涉争项目工程款应当扣减的主张未能提交证据证明，***应当承担举证不能责任，原审根据***和***各自主张及双方各自提交证据，认定***尚欠周喜全工程款818880.79元并无不当。***申请再审时提交三份新证据，拟证明因周喜全对涉争两项目未完工，建工公司已将其外包给案外人，该两项目工程款应予扣减。本院认为，建工公司外包给案外人施工的项目有：武汉商学院多功能教学楼外墙内保温施工、屋面保温工程及多功能教学楼施工图纸及设计变更的外墙涂料、室内墙面天棚打磨、刮腻子、刷乳胶漆等相关油漆装饰装修工程。即建工公司外包工程包含天棚抹灰、内外墙保温项目在内的天棚油漆及其他增补工程，外包工程款1907503.90元除含天棚抹灰、内外墙保温项目工程款，也含天棚油漆及其他增补工程款项（内墙及天棚油漆787640元、外墙漆429531.50元、屋面保温包干价157346.15元、活动中心屋层面保温包干价66062元、教学楼及活动中心外墙内保温222924.735元、外墙修补增补款90000元、大厅脚手架增补款4000元、内墙增补刮腻子一遍款15000元），三份新证据对涉争天棚抹灰、内外墙保温项目工程款并未剥离；且新证据不能证明涉争内外墙保温项目与建工公司外包的内外墙保温项目具有同一性，即***提交的新证据不能达到其证明目的，本院不予采信，综上***申请再审的理由均不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年八月十八日
书记员**