江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏09民终3711号
上诉人（原审原告）：熊义全，男，1964年8月14日出生，汉族，居民，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：李韦翔，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月2日出生，汉族，居民，住盐城经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：盐城市市政建设集团有限公司，住所地盐城市人民南路8号。
法定代表人：李武祥，该公司董事长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏***，江苏鼎睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城市城南新区管理委员会，住所地盐城市人民南路新龙广场6号楼。
法定代表人：杨雪峰，该管委会主任。
委托诉讼代理人：刘健，江苏泽夫律师事务所律师。
上诉人熊义全因与被上诉人***、盐城市市政建设集团有限公司（以下简称盐城市政公司）、盐城市城南新区管理委员会（以下简称城南新区管委会）债权人代位权纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初267号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
熊义全提出上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.熊义全与孙学荣之间的债权债务已经生效判决确认，因孙学荣怠于行使到期债权，债权人熊义全提起本案债权人代位权诉讼，向***主张还款，***应当对其已足额支付了欠付案涉解放南路１标段2、3、4#桥梁工程款的情况承担举证责任；2.孙学荣作为案涉工程实际施工人，其主张工程款的权利并不属于合同法司法解释规定的专属于债务人自身的债权，一审法院认定实际施工人孙学荣主张工程款的权利是专属于孙学荣自身的权利有误；3.本案与江苏省高级人民法院（2016）苏民终220号案件，并非同一法律关系，不构成重复起诉。综上，一审法院应当对本案予以审理。
***、盐城市政公司共同辩称，1.熊义全要求代位孙学荣主张的工程款债权尚不明确，江苏省高级人民法院（2016）苏民终220号民事裁定书中已经对此作出认定，故熊义全提起本案债权人代位权诉讼不符合法律规定；2.建设工程法律关系中实际施工人有极强的身份性，有特定的含义，熊义全不具备代为孙学荣向***等主张工程款的主体资格；3.一审法院以熊义全主张代位权在实体上难以成就，且熊义全亦不具备原告主体资格，故从程序上驳回起诉符合法律规定。请求二审法院维持原裁定。
城南新区管委会辩称，1.最高人民法院（2017）最高法民申3887号民事裁定书中已认定熊义全提出其相当于案涉工程实际施工人，有权要求向***、盐城市政公司主张工程款的主张不能成立；2.实际施工人的权利具有人身性，其立法的目的是保护农民工的合法利益，该权利行使的主体资格及范围应严格限制，以免冲击合同相对性；3.熊义全提起本案诉讼是基于与孙学荣之间因货款而形成的法律关系，其无权代位孙学荣以实际施工人的名义主张工程款；4.城南新区管委会对案涉工程被转包、分包的情况均不知情。请求二审法院驳回熊义全的上诉。
熊义全向一审法院起诉请求：1.判令***支付熊义全到期工程款449.14万元，并支付利息从2013年2月10日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2018年1月26日起加倍计算迟延履行期间的利息，暂定150万元；2.判令盐城市政公司对上述债务承担连带偿还责任；3.判令城南新区管委会在欠付工程款范围内给付熊义全449.14万元，并支付利息从2013年2月10日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2018年1月26日起加倍计算迟延履行期间的利息；4.判令***用到期工程款支付熊义全诉讼费用、公告费45031元，盐城市政公司对此费用承担连带偿还责任，城南新区管委会在欠付工程款范围内对此费用承担责任；5.本案的诉讼费、保全费等费用由***、盐城市政公司、城南新区管委会承担。
一审法院经审理查明：2011年7月12日，盐城市城南新区开发建设指挥部向盐城市政公司发出中标通知书（编号YCS20110701301），确定盐城市政公司为盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程的中标人。2011年10月24日，盐城市城南新区开发建设指挥部（发包人）与盐城市政公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，由盐城市政公司承建盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程。其中涉案条款有：工程承包范围，盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程的施工总承包，主要包含（但不限于）道路（快车道、慢车道、人行道）及其桥梁（含桥梁装饰）、土石方工程、板涵、雨水管道、污水管道、公交站台（解放南路三期工程）、供电管沟和路缘石等施工，具体以发包人提供的招标文件、图纸及工程量清单为准；合同工期以监理单位签发或发包人认可的开工令中注明的日期为准，150个日历天；工程质量确保达到国家合格标准，本工程质量目标为盐城市市政示范工程；合同价款金额为376380038.27元。合同另行约定了质量与验收、合同价款与支付、违约索赔和争议等条款。
上述合同签订后，盐城市政公司将解放南路三期工程全部转包给不具备施工资质的***施工。***在施工过程中，又与案外人孙学荣于2011年8月9日签订了协议书，将解放南路一标2、3、4#桥梁工程承包给孙学荣施工。案涉主要条款为：“三、承包金额：甲方（***）以工程总价人民币约壹仟陆佰万承包给乙方（孙学荣）。如发生经建设单位、监理同意的工程变更，应无条件执行，工程量按建设单位、监理等单位的签证计算，价格经甲、乙双方协商确定。四、付款方法：按甲方与业主的大合同执行，甲方向乙方收取管理费为工程总价款的11%，签订之日的一个月内乙方向甲方交纳壹佰万元，余款付款时一次性收取。五、双方职责：（略）以上协议双方各持两份，签字生效，款项结清后自行作废！”
后孙学荣对解放南路一标2、3、4#桥梁工程进行了施工，在施工过程中，***支付了部分工程款，双方之间另发生数笔借款及担保关系，双方对孙学荣应得的工程款及相互账目未经结算。在2012年4、5月份工程接近尾声时，孙学荣因债务问题下落不明。
上述盐城市城南新区人民路三期与解放南路三期工程从2011年8月20日开工建设，于2012年9月22日通过竣工验收。案涉2#、3#、4#桥总工程价款已经盐城市审计局审计为1707.9647万元（其中2#桥为437.421810万元、3#桥为626.6206***万元、4#桥为643.922231万元）。
一审中熊义全称，2012年5月5日，孙学荣（甲方）与熊义全（乙方）签订了债权转让协议，内容为：甲方欠乙方材料款，现甲方在标桥梁工程中***处享有债权（实际工程款以建设方工程决算为准），甲方将该债权全部转让给乙方所有，本协议自甲、乙双方签字后生效，由乙方主张债权。
2012年***，熊义全通过公证方式向***送达《债权转让通知书》，内容为：“***：你欠本人所有工程款，现因本人孙学荣欠熊义全债务，本人现将你欠我工程款全部转让给熊义全所有，自本通知书送达你起，由熊义全向你主张债权，由我本人所应承担的义务也由熊义全履行。特此告知，敬请协助！孙学荣（签字）2012年5月5日。”
2013年12月19日，熊义全通过公证方式向盐城市政公司送达《债权转让通知书》，内容为：“盐城市市政建设集团有限公司：你单位欠本人所有工程款，现因本人孙学荣欠熊义全债务，本人现将贵单位所欠我工程款全部转让给熊义全所有，自本通知书送达贵单位起，由熊义全向你单位主张债权。特此告知，敬请协助！孙学荣（签字）2012年5月5日。”
一审法院另查明，熊义全曾以债权转让合同纠纷为由诉至本院，要求***支付债权转让款941.14万元；盐城市政公司对***付款承担连带责任；诉讼费由***承担。本院审理后于2015年11月20日作出（2014）盐民初字第00151号民事判决书，认为：第一，熊义全提交的债权转让协议的真实性尚不能完全确定；第二，***与熊义全之间所谓“债权转让”内容中含有将孙学荣与***施工合同中孙学荣相关义务一并转让的意思表示，属于债权债务的概括转移，但孙学荣将债权债务概括转移给熊义全，并未征得合同相对方***及其他人的同意。该债权债务概括转移不符合法律规定，对***不发生法律效力，熊义全与***之间的债权债务概括转移关系不能成立。第三，即使孙学荣与熊义全之间的债权转让关系成立。盐城市政公司作为案涉工程的承包人，孙学荣作为案涉桥梁工程中的实际施工人，其因案涉工程对***所享有的债权未经结算，熊义全诉称***仍欠孙学荣工程款941.14万元，***辩称已不欠孙学荣工程款，已超付孙学荣100多万元。根据熊义全与***庭审提供的证据，因孙学荣下落不明，无法查清***是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。对于***庭审中提供的孙学荣出具的已付款凭证6张计1033.5万元（其中付条2张计4***.5万元，借条4张计574万元），证明已向孙学荣支付工程款计1033.5万元，熊义全对该组证据中的付款、借款数额均有异议，认为其中有部分付款重复计算、借条中的借款实际没有拿到，包括利息在内，应扣除利息后计算借款数额。对于***提供的证明其代孙学荣支付的桥梁款凭证，熊义全认为归还汇嘉公司的款项不是由***所支付，即使通过***支付，孙学荣也已经与***结清了账目，***不应再计算该笔款项。对于***提供了三名到庭证人，证明是受***雇佣在案涉三座桥下面做挖土、淤泥清理工作，工资都由***所发。因此所发生的费用均应在孙学荣应得的工程款中扣减，而熊义全对此并不认可，认为三名证人受***所雇佣，所从事的工作均是与孙学荣的工程量无关。对于其他***主张应扣除孙学荣的垫付款、材料款、税款、管理费等，熊义全也均有异议，故无法查清***是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额。因孙学荣对***是否享有债权及债权数额均不明确，与债权转让所要求“债权明确具体”的要件一定程度上也有不符合之处。据此，该案判决驳回熊义全的诉讼请求。
熊义全不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院，要求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。江苏省高级人民法院审理后于2017年3月13日作出（2016）苏民终220号民事裁定书，认为：一审法院认定孙学荣与熊义全之间系债权债务的概括转移，而非债权转让，并无不当。孙学荣将其在施工协议中的权利义务一并转让给熊义全，无证据证明已取得了合同相对方***的同意，孙学荣与熊义全的上述行为不能发生合同权利义务概括性转移的法律后果。故而熊义全提起本案诉讼主张工程款，主体不适格，应予裁定驳回起诉。据此，该案裁定撤销一审判决，驳回熊义全的起诉。
熊义全不服上述裁定，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院审查后于2017年10月27日作出（2017）最高法民申3887号民事裁定书，认为：孙学荣与熊义全之间的债权债务概括转移，因相对人***不予认可，熊义全无权要求***支付案涉工程款。熊义全提出的即便案涉转让行为系债权债务概括性转移，其也相当于案涉工程的实际施工人，有权要求***、盐城市政公司支付工程款的主张，无事实和法律依据。据此，该案裁定驳回熊义全的再审申请。
一审法院还查明，2017年5月11日,熊义全诉至一审法院，要求孙学荣、陈林凤共同偿还货款本金人民币449.14万元并承担相应利息。一审法院经审理于2017年9月2日作出（2017）苏0991民初726号民事判决书，判决孙学荣、陈林凤于判决生效后十日内偿还熊义全货款449.14万元，并支付逾期利息（利息的起算时间及标准为：从2013年2月10日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、熊义全就本案提起的代位权诉讼是否符合法定条件；二、本案代位权诉讼所指向的基础法律关系的实质为何。
一、关于熊义全就本案提起代位权诉讼是否符合法定条件的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，盐城市城南新区开发建设指挥部与盐城市政公司之间的建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。盐城市政公司将案涉工程转包给没有施工资质的***，***又将案涉工程违法分包给没有施工资质的孙学荣进行施工，其各方之间的转包、分包行为均因违反建筑法的强制性规定而无效，但案涉工程已通过竣工验收，故实际施工人孙学荣有权对其施工的工程款主张权利。本案中，熊义全认可孙学荣与***就案涉工程款未予结算，其向一审法院提供的证明孙学荣对***享有债权的证据在关联的债权债务概括转移合同纠纷中亦均作为证据提交法院，熊义全、盐城市政公司、***在本案审理过程中亦明确表示认可在该案件一、二审中相关的质证意见。该案一审判决即（2014）盐民初字第00151号民事判决，对于***是否仍差欠孙学荣工程款的问题审理后认为“根据熊义全与***庭审提供的证据，因孙学荣下落不明，无法查清***是否欠孙学荣工程款及欠款的具体数额”，现孙学荣下落不明至今已达六年之久，本案审理过程中，经一审法院释明，熊义全、***明确表示确实找不到孙学荣。熊义全、***就***是否差欠孙学荣工程款的问题依然各执一词，双方就***付款、出借款项的数额以及有无实际履行、***垫付款项、管理费的收取、材料款的给付等等重要事实均争议重重。可见，孙学荣对***是否享有债权以及享有债权的具体数额尚无法查明，“债务人怠于行使到期债权”、“债务人的债权已到期”等代位权法定条件更是无从谈起。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释的规定是为了维护建筑领域农民工及其他施工参与者的合法权益，以实现对建筑行业领域实际施工者利益保护而作出的专门规定，该规定实质上赋予了“实际施工人”这一概念专门的、特定的法律含义，具有极强的身份性。本案中，熊义全提起的诉讼系债权人代位权纠纷，但究其实质，其是取代实际施工人孙学荣的位置来行使前述司法解释所赋予的实际施工人向转包人、违法分包人、发包人主张工程款的权利。因而实际施工人的该权利具有一定身份性、专属性，不能被代位行使，否则，不仅法律、司法解释保护实际施工人权利的立法本意会落空，而且会导致本已复杂的建设工程施工合同纠纷陷入更加无序之中。综上，熊义全提起本案债权人代位权诉讼不符合法定条件，依法应从实体上驳回其诉讼请求。
二、关于本案代位权诉讼所指向的基础性法律关系的本质问题。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。本案中，诸被告向熊义全主张的抗辩，主要是建设工程施工合同纠纷中当事人之间的抗辩事由，熊义全所代位行使的所谓“债权”实质上是实际施工人的工程款债权请求权，故本案审理的基础性法律关系是建设工程施工合同关系。鉴于前述关于“实际施工人”的特别规定，熊义全不具备提出该工程款请求权的主体资格。同时，因本案当事人以及基础性法律关系与熊义全提起的债权债务概括性转移合同纠纷案件基本相同，故该两案在本质上是一宗诉讼，该两案名义上案由的不同、被告个数的增减、诉讼标的额的大小等等均不能掩盖两案雷同的实质，故两案在处理上也应相互照应，以实现法律适用和司法尺度上的统一。最后，鉴于本案可能会产生置换权利主体、嫁接法律关系、引起诉讼混乱的示范效应，尽管熊义全所主张的代位权在实体上也难以成就，但同时其也不具备原告的主体资格，故从程序上作驳回处理，有望起到司法评价关口前移的效果。综上几点，本案从程序上驳回熊义全的起诉更合法理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，一审裁定：驳回熊义全的起诉。案件受理费53739元，依法退还熊义全。
双方当事人在二审中未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，盐城市城南新区开发建设指挥部与盐城市政公司签订的建设工程施工合同约定，进度款支付方式为:工程施工结束并通过相关部门验收合格后，按合同造价的60%付款，余款（留5%质保金、扣除违约金等）待政府审计结束后按下列情况支付：对未出具政府审计报告但已出具核定单的按核定价的80%付款，核定单出具两年以上，但未出具政府审计报告的按核定价的90%付款，对已出具政府审计报告的按审计决算价的95%付款，质保金5%带质保期满（二年）经验收合格后结清。关于案涉人民路三期和解放南路三期工程竣工决算审计报告于2013年6月20日出具。
本案争议的问题：1.熊义全提起本案诉讼是否符合法律规定的债权人代位权诉讼起诉要件；2.本案与前案熊义全与***、盐城市政公司债权债务概括性转移合同纠纷案是否构成重复起诉。
本院认为，一、关于熊义全提起本案债权人代位权诉讼是否符合法律规定的起诉条件的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，1.熊义全与孙学荣之间的债权债务关系已经一审法院（2017）苏0991民初726号民事判决确认，该判决已发生法律效力，故熊义全对孙学荣享有合法债权。2.熊义全、***在本案中均认可孙学荣因债务问题下落不明数年，孙学荣不向***主张工程款导致熊义全的债权不能实现，给熊义全造成损害。3.根据孙学荣与***签订的施工合同约定，工程进度款按照大合同支付，而盐城市城南新区开发建设指挥部与盐城市政公司签订的建设工程施工合同约定，对已出具政府审计报告的按审计决算价的95%付款，质保金5%带质保期满（二年）经验收合格后结清，结合基于案涉2、3、4#桥梁工程价款的审计结论于2013年6月20日已经出具，故如***欠付孙学荣工程款，应于2013年6月20日支付至95%，并于2015年6月20日付清质保金，即孙学荣的债权已经到期。4.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，孙学荣与***之间存在建设工程施工合同关系，因孙学荣系不具备施工企业资质的个人，故孙学荣与***之间的施工合同无效，但孙学荣完成相应的施工任务后，有权与***结算及依法主张相应工程价款。熊义全要求代位主张的孙学荣对***的工程款债权，系一般性债权，并不属于上述法律规定的专属于债务人自身的债权。综上，熊义全提起本案债权人代位权诉讼符合法律的规定。至于熊义全代位主张孙学荣应享有的工程款债权能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定向转包人、发包人主张连带责任和欠付工程款范围内的连带责任，须结合立法本意进行评判，但不影响本案对熊义全向***主张债权人代位权的实体审理。
二、关于本案与前案熊义全诉***、盐城市政公司债权债务概括性转移合同纠纷案是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，熊义全系基于债权人代位权提起本案诉讼，与前案基于债权债务概括性转移合同纠纷提起的诉讼法律关系并不一致，故两案不构成重复起诉。
综上，熊义全的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初267号民事裁定；
二、本案指令盐城经济技术开发区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊丽***
审判员 孙曙光
审判员 周 陇
二〇一八年八月二十三日
书记员 周亚梅