浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终284号
上诉人（一审被告）：江苏弘禹港航工程有限公司。住所地：江苏省南通高新区世纪大道***号。
法定代表人：邢飞，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（一审原告）：温州市洞头华凯水利工程有限公司。住所地：浙江省温州市洞头区霓屿街道霓东路**号*楼。
法定代表人：黄海潮，该公司总经理。
委托代理人：雷京卫，浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人：解冬梅，浙江震瓯律师事务所律师。
一审被告：中港疏浚有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区源深路**号**楼。
法定代表人：朱霖，该公司总经理。
委托代理人：吴志勇，该公司法律顾问。
委托代理人：徐忠，该公司法律顾问。
上诉人江苏弘禹港航工程有限公司（以下简称弘禹公司）因与被上诉人温州市洞头华凯水利工程有限公司（以下简称华凯公司）、一审被告中港疏浚有限公司（以下简称中港公司）航道疏浚合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2017）浙72民初370号民事判决，向本院提起上诉。华凯公司亦不服一审判决提起上诉，但其未缴纳上诉费用，且明确表示放弃上诉，本院按其自动撤回上诉处理，并将其诉讼地位列为被上诉人。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月22日、6月12日两次公开开庭进行了审理。上诉人弘禹公司的法定代表人邢飞，被上诉人华凯公司的委托代理人雷京卫，一审被告中港公司的委托代理人吴志勇、徐忠到庭参加了第一次庭审；上诉人弘禹公司的法定代表人邢飞，被上诉人华凯公司的委托代理人雷京卫、解冬梅参加了第二次庭审，一审被告中港公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华凯公司于2017年2月27日向一审法院提出诉讼请求：1.判令弘禹公司立即支付工程款6768720元及利息损失（自2017年1月22日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；2.中港公司对上述款项承担连带清偿责任。后华凯公司变更工程款金额为6844320元。事实和理由：2016年7月28日，华凯公司与弘禹公司签订HY-G003《工程分包合同》，约定弘禹公司将华润电力（温州）有限公司（以下简称华润公司）港池及航道维护工程中的航道一段（Z点到K14段，长度约3.4KM）分包给华凯公司；分包形式为包干包量；工程期限为两年（2016年7月28日至2018年7月28日）；工程造价为每年1500万元；验收标准为每年的3月31日之前航道维护单波束测量水深-7.30m；工程款支付方式为弘禹公司按月进度款的60%进行支付（工程款申请之日起的两个半月内支付），剩余的30%工程款在每年的3月31日验收后两个半月内一次性累计支付，另剩余的10%在工程两年竣工总验收结束后一年内支付；如由于弘禹公司自身原因而引起的整个工程验收无法达标而华凯公司分包标段均按照合同验收标准验收合格的，弘禹公司需按合同约定的付款条件如期支付工程款。
2016年12月19日，华凯公司与弘禹公司签订《备忘录》，约定双方签订的《工程分包合同》自2016年12月14日起予以撤销，双方商定前期施工船的航道工程量计算方式为：“华龙779”轮舱容1500m3，“中川1**”轮舱容1500m3，“海润6689”轮舱容700m3，“远航298”轮舱容2800m3，“远航268”轮舱容3100m3，乘以浓度系数0.6计算，单价为6元/m3；双方指定两名代表确认船数和方量，并共同签字为证；此次双方确认的工程量及工程款，弘禹公司将在2017年1月21日前先支付一半，剩余的一半在第一年的工程验收合格后一个月内支付，华凯公司支付给弘禹公司的100万元工程保证金，弘禹公司于2017年1月21日前退还。
上述《备忘录》签订后，华凯公司与弘禹公司对工程量进行核对确认，但弘禹公司仅退还工程保证金100万元，工程款至今未付。华凯公司认为，中港公司在中标华润公司2×1000MW航道及港池维护疏浚工程后，将工程违法转包给不具有施工资质的弘禹公司，应当与弘禹公司承担连带付款责任。
弘禹公司一审中答辩称：一、华凯公司当庭变更诉讼请求超过举证期限，不应予以准许；二、双方签订《工程分包合同》以及《备忘录》属实。根据《备忘录》约定，结算需要双方指派的代表签字确认船数及方量，但双方并未进行结算，因此华凯公司主张工程款及利息没有依据，即使存在欠付工程款的情形，利息也应自起诉之日起计算；三、华凯公司未提供船舶证书，也没有提供航海日志等，弘禹公司经查询发现，华凯公司所主张的部分船舶并未参与施工，没有AIS航行轨迹；四、华凯公司需要提供证据证明其参与施工的船舶均为合法规范的船舶，在此前提下，弘禹公司确认华凯公司实际施工方量为515220方，按照双方《备忘录》约定方式计算工程款为3091320元。
中港公司一审中答辩称：一、中港公司与弘禹公司之间是船舶租赁关系，双方签订《华润电力（温州）有限公司2×1000MW机组航道及港池维护疏浚工程》，约定了租用船舶的类型、数量以及租用费用的结算方式等，双方之间的合同关系应当适用合同法中的租赁合同法律规定，而不适用建筑法及相关司法解释；二、弘禹公司与华凯公司之间是航道疏浚合同，而不是建设工程合同；三、根据合同相对性原则，中港公司与华凯公司之间不存在合同法律关系，华凯公司要求中港公司承担连带责任无事实和法律依据。即使华凯公司提出的三方当事人之间存在工程建设合同关系的主张成立，根据司法解释规定，建设合同相对性的突破也是有严格规定，华凯公司主张的工程款并非农民工工资，故中港公司不应承担付款责任。
一审法院审理查明：中港公司在中标华润公司2×1000MW航道及港池维护疏浚工程后，于2016年7月22日与弘禹公司签订《华润电力（温州）有限公司2×1000MW机组航道及港池维护疏浚工程》。2016年7月28日，弘禹公司与华凯公司签订《工程分包合同》，约定弘禹公司将华润公司港池及航道维护工程中的航道一段（Z点到K14段，长度约3.4KM）分包给华凯公司；分包形式为包干包量；工程期限为两年（2016年7月28日至2018年7月28日）；工程造价为每年1500万元；验收标准为每年的3月31日之前航道维护单波束测量水深-7.30m，并对每个阶段的工程质量要求进行了细化。双方的权利、义务中约定，弘禹公司负责对华凯公司承担施工任务的质量、安全、进度情况的监督、检查；华凯公司须保证船舶设备（施工船舶必须配备专业施工定位用GPS及施工指示软件）及人员的相对稳定；需提供船舶及船员的有效证件给弘禹公司用于办理相关证件；华凯公司将要进场施工的船舶设备需经弘禹公司审核同意后方可进场施工；等等。
2016年12月19日，华凯公司与弘禹公司签订《备忘录》，约定《工程分包合同》自2016年12月14日起予以撤销，双方商定前期施工的航道工程量计算方式为：“华龙779”轮舱容1500m3，“中川1**”轮舱容1500m3，“海润6689”轮舱容700m3，“远航298”轮舱容2800m3，“远航268”轮舱容3100m3，乘以浓度系数0.6计算，单价为6元/m3；弘禹公司指定李长林、赵玉修为代表，华凯公司指定于凤龙、林明强为代表，行使确认船数及方量的权力，并共同签字为证；此次双方确认的工程量及工程款，弘禹公司将在2017年1月21日前先支付一半，剩余的一半在第一年的工程验收合格后一个月内支付，华凯公司支付给弘禹公司的100万元工程保证金，弘禹公司于2017年1月21日前退还。《备忘录》签订之后，弘禹公司已将100万元工程保证金退还华凯公司，其余款项未支付。
2017年2月8日，李长林通过手机微信向华凯公司法定代表人黄海潮发送名称格式为6689.xlsx的文件，文件包括海润6689船数确认表（8月）、（9月）、（10月）、（11月），华龙779船数确认表（8月）、（9月）、（10月）、（11月），中川1**船数确认表（11月）、远航298船数确认表（11月）、（12月），远航268船数确认表（12月），共计12张表格，载明“海润6689”轮合计船数218，方量91560m3；“华龙779”轮合计船数501，方量450900m3；“中川1**”轮合计船数96，方量86400m3；“远航298”轮合计船数215，方量361200m3；“远航268”轮合计船数81，方量150660m3。表格下方均有甲方、乙方的签名落款处，但双方均未签名盖章。
2016年9月27日，中港项目经理部向弘禹公司发送04工程业务联系单，要求施工船舶离场避风，并指定“华龙779”轮、“远航57”轮、“海润6689”轮开往苍南舥艚渔港避风。同年12月11日，中港项目经理部发送005工程业务联系单，要求弘禹公司更换“荣深浚666”轮，注明本表一式三份，总承包单位和分包单位各一份，并抄送华凯公司。
另认定，施工过程中，李长林通过电子邮箱向华润公司工作人员发送施工船舶日报汇总表，表格中包括施工船舶每日的施工地段、舱数、运转时间、停工时间及天气情况等。日报汇总表中记载，“远航57（泵船）海润6689（泥驳）到港时间2016年7月29日，同年11月21日停止施工，合计舱数704；远航28配泥驳中川1**到港时间2016年10月17日，同年11月21日停止施工，合计舱数220；华龙779到港时间2016年8月21日，同年11月30日停止施工，合计舱数525；远航298到港时间2016年11月12日，截止同年12月14日，合计舱数233；远航268到港时间2016年12月7日，截止同年12月14日，合计舱数36”。
再认定，“远航57”轮、“海润6689”轮、“远航28”轮、“中川1**”轮、“华龙779”轮、“远航298”轮、“远航268”轮均系登记在案外人名下的船舶，其中“远航268”轮、“远航298”轮、“中川1**”轮的海上货船适航证书及船舶国籍证书均在有效期内，“华龙779”轮内河船舶适航证书于2016年11月11日到期，“海润6689”轮的内河船舶适航证书及船舶国籍证书均于2015年已到期。
一审法院审理认为：对于双方争议的华凯公司实际参与施工的工程量，华凯公司主张其实际完成的工程量为1140720m3，并提供了李长林微信发送的船数确认表，对该表中载明的船数及方量，华凯公司当庭表示对李长林确认的船数及方量无异议，应视为双方对船数及方量的一致确认。李长林系双方在《备忘录》中约定由弘禹公司指定的代表，负责行使确认船数及方量的权力，弘禹公司提出李长林向华凯公司法定代表人发送的该船数及方量确认表未经其核实，不应作为弘禹公司对船数及方量的确认，该意见与双方在《备忘录》中指定李长林为代表的约定不符，故不予采纳。弘禹公司仅确认其中“远航268”轮和“远航298”轮的施工方量，以无法查询到“海润6689”轮、“华龙779”轮、“中川1**”轮参与施工的AIS航行轨迹为由，认为该三轮未实际参与施工，但弘禹公司作为转包方，对华凯公司现场施工负有监管义务，双方在华凯公司已施工完毕后，以《备忘录》的形式确认参与结算的施工船舶舱容及工程量计算方式，且李长林代表弘禹公司对施工船数及方量进行核对时也确认了“海润6689”轮、“华龙779”轮、“中川1**”轮参与施工的船数及方量，施工过程中形成的工程联系单以及弘禹公司上报华润公司的日报汇总表均表明“华龙779”轮、“远航57”轮、“海润6689”轮参与现场施工，证据之间能相互印证，事后未查询到AIS航行轨迹不足以否定船舶实际参与施工的事实，故弘禹公司提出“海润6689”轮、“华龙779”轮、“中川1**”轮未参与施工，与查明事实不符，不予采纳。
关于本案的法律适用，本案系一宗航道疏浚合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条关于建筑活动范围的规定未明确排除航道、港口疏浚工程，根据该法制定的《建筑业企业资质等级标准》中关于施工总承包企业资质等级标准和专业承包企业资质等级标准的规定，均包括了港口与航道工程。《中华人民共和国航道法》第十条规定，为改善航道通航条件而进行的航道工程建设，应当遵守法律、行政法规关于建设工程质量管理、安全管理和生态环境保护的规定。第十一条规定，从事航道工程建设的勘察、设计、施工和监理单位，应当依照法律、行政法规的规定取得相应的资质，并在其资质等级许可的范围内从事航道工程建设活动。综上，可以确定航道、港口疏浚工程属于建设工程，应当适用《中华人民共和国合同法》对建设工程合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。
关于弘禹公司与华凯公司之间的法律关系，弘禹公司与华凯公司签订《工程分包合同》，将华润公司港池及航道维护工程中的航道一段分包给华凯公司，双方之间的工程分包合同关系成立。事后签订《备忘录》，对《工程分包合同》已履行的部分工程结算方式和结算时间予以变更，虽然《备忘录》中载明系撤销《工程分包合同》，但法律规定合同撤销权的行使有法定事由和程序，双方约定《工程分包合同》自2016年12月14日起撤销，应视为双方对合同的解除达成一致意见的意思表示。因华凯公司未提供证据证明其具备承包航道疏浚工程的专业资质，故双方签订的《工程分包合同》无效。
综上，华凯公司与弘禹公司之间的工程分包合同虽然无效，但华凯公司实际付出的劳务，应折价给付，华凯公司完成的工程量为1140720m3，根据双方约定的结算标准6元/m3，折算后的价款为6844320元，故华凯公司要求弘禹公司立即支付工程款6844320元的主张应予支持。华凯公司主张的利息损失，缺乏事实和法律依据，不予保护。弘禹公司辩称华凯公司组织不具备适航资格的船舶参与施工，未按规定打开AIS导航系统、办理航行通告等审批手续，该行为均属于违反行政管理的行为，应由行政机关对其作出处理，与本案民事纠纷无关。华凯公司的上述违规行为如造成弘禹公司的经济损失，弘禹公司可另行主张赔偿。华凯公司与中港公司之间没有合同关系，其要求中港公司承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国航道法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年2月27日作出判决：一、弘禹公司于判决生效之日起十日内支付华凯公司工程款6844320元；二、驳回华凯公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62032元，由华凯公司承担2322元，弘禹公司承担59710元；财产保全费5000元，由弘禹公司承担。
弘禹公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定2017年2月8日李长林通过手机微信回复给黄海潮未经签字的表格，就认定弘禹公司已经认可工程量错误。《备忘录》约定只有李长林和赵玉修一致确认才生效，李长林也出具情况说明认为该微信系初步回复，具体方量仍需进一步查证。二、一审法院认定的“华龙779”轮、“海润6689”轮、“中川1**”轮施工的方量与其船舶运行时间明显不符。依据法院查明的事实，“华龙779”轮的运转时间是851.42小时，“海润6689”轮的运转时间是1569.96小时，“中川1**”轮的运转时间是380.7小时。依据一船的施工时间和施工距离可以推算出装船数，从而得出三船的总方量为778885方，据此计算的工程款为4673310元。综上，请求撤销原判，改判弘禹公司仅支付工程款4673310元（含11%增值税发票）。
华凯公司答辩称：一、原判认定华凯公司实际完成工程量1140720方正确。《备忘录》约定双方代表共同确认签字才生效，而不是要求双方所有代表都要签字才生效。而且，李长林作为代表弘禹公司进行船舶日常施工的具体计量负责人，由其负责上报给中港公司和业主方，故李长林对施工船数非常清楚。二、弘禹公司上诉认为施工船数应以船舶自动识别系统（AIS）认定，如不能识别则认定施工船数为零，该主张不能成立。三、关于“华龙779”轮、“海润6689”轮、“中川1**”轮三船的施工方量，弘禹公司依据的主机运转时间是由弘禹公司上报给中港公司计量工程款所用，并没有得到华凯公司的确认，该运转时间明显与客观事实不符。对于弘禹公司主张依据运转时间、往返时间、装船时间来计算施工船数的计算方式，并无事实和合同依据，而且双方已经通过微信方式确认了施工方量。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中港公司未作答辩。
二审中，弘禹公司提交了六组新的证据材料：证据材料一为上海海事法院（2017）沪72民初3385号民事判决书、宁波海事法院（2017）浙72民初370号民事判决书、船机设备租赁费申报表编号001及002，拟证明“海润6689”轮截止到2016年11月21日停工总的运转时间为1569.96小时；“中川1**”轮截止到2016年11月21日停工总的运转时间为380.7小时；“华龙779”轮截止到2016年11月21日停工总的运转时间为851.42小时。
证据材料二为船讯网关于“浚鸿2001”轮2018年5月21日11：59分从港池到抛泥区轨迹图、该轮2018年5月21日11：46起锚及5月21日16：04分起锚去抛泥区的软件截图、航道与港池维护疏浚工程技术规范书，拟证明港池到抛泥区往返距离为15.31海里。
证据材料三为“远航57”轮负责人化夫军出具的情况说明，拟证明“海润6689”轮装一船泥的时间为30分钟。
证据材料四为“荣深浚666”轮负责人闫成山出具的情况说明，拟证明同等功率泵吸船配套同样舱容泥驳船，推定“中川1**”轮装一船泥浆时间为65分钟，同等功率的泵机“华龙779”泵吸船装一船泥时间为65分钟。
证据材料五为闫成山出具的情况说明，拟证明同类型内河船装满泥浆时，“海润6689”轮及“华龙779”轮航速为6.5-7.5公里/小时。
证据材料六为“浚鸿2001”轮2018年5月21日轨迹图及适航证书，拟证明“中川1**”轮航速与同类型海船“浚鸿2001”轮相当，装满泥浆时航速为5.1节/小时。
证据材料七为弘禹公司出具的航道方量计算表，根据案涉船舶装抛泥时间、距离、航速推算，“华龙779”轮总施工方量为151736方，“海润6689”轮为144919方，“中川1**”轮为85657.5方。
弘禹公司还向本院提出申请，请求责令华凯公司提供“华龙779”轮及“远航28”轮泵机流量参数资料。
华凯公司质证认为：对证据材料一的形式真实性没有异议，但该组证据不能证明待证事实，上述船舶运行时间系弘禹公司向中港公司申请结算时上报，是为分配工程款所编制的数据。“远航57”轮与“远航28”轮是吸泥船，只有在泵吸作业时主机才运转，抛泥时不需要开主机，故以吸泥船的主机运转时间来计算运驳船的船数没有科学依据。对证据材料二中轨迹图及软件截图的真实性、合法性、关联性均有异议，对于技术规范书的形式真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据材料三至五的真实性、合法性、关联性都有异议，因证人没有出庭作证，无法确认其身份，证言即使真实也不能证明待证事实。对证据材料六中轨迹图的真实性有异议，适航证书形式真实性没有异议，但对关联性有异议。证据材料七是弘禹公司单方计算，不属证据范畴。
华凯公司提交了一份新的证据材料，即弘禹公司与中港公司之间关于华润电力（温州）有限公司航道及港池维护疏浚工程中间结算，拟证明截止2016年12月31日，业主应结金额为2629.08万元，弘禹公司应结款项为1524.87万元。故弘禹公司第一份证据中船机设备租赁费申报表中的工程款金额不实，关于运转时间的数据也不属实。
弘禹公司对该证据的真实性没有异议，认为中间结算表是包含燃油费，因此与租赁费申报表金额不同。
本院经审查认为，对于弘禹公司提供的新证据，证据材料二中的轨迹图、软件截图，证据材料六中的轨迹图均系复印件，华凯公司对其真实性存有异议，本院不予认定；证据材料三、四、五为证人证言，证人均未出庭作证，其身份无法查实，不予认定；证据材料七是弘禹公司在诉讼过程中对案涉工程自行制作的计算表，不属证据范畴，不予认定。其余证据材料可作为证据予以认定。对于上述证据的证明目的，弘禹公司意图通过案涉船舶主机运转时间、装泥运输时间等来计算实际完成的船数，但其依据的船机设备租赁费申报表中仅载明“远航57”轮、“华龙779”、“远航28”轮、“远航268”轮等吸泥船的主机运转时间，而无“海润6689”轮、“中川1**”轮等运驳船的运转时间，其计算方式存在较大误差。而且，上述主机运转时间系弘禹公司向中港公司申报结算工程款所需，但弘禹公司没有提交上述数据系华凯公司向其申报的原始凭证，故对上述证据的证明目的均不予认定。对弘禹公司提出的调查申请，鉴于其计算方式缺乏依据，亦不予准许。
对于华凯公司提交的证据，对其真实性予以认定，但弘禹公司与中港公司结算的工程款与本案华凯公司无关，故该证据与本案工程款结算缺乏关联性，本院不予认定。
综上，一审查明的事实，有相应证据予以佐证，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为华凯公司所完成的工程量的多少。针对上述争议焦点，本院评析如下：
本案中，弘禹公司与华凯公司签订的《工程分包合同》约定工程造价为每年1500万元。2016年12月19日，华凯公司与弘禹公司签订《备忘录》，将华凯公司已完成航道工程量之计算方式改为按照施工船舶的舱容计算。弘禹公司指定李长林、赵玉修为代表，华凯公司指定于凤龙、林明强为代表，行使确认船数及方量的权力，并共同签字为证。同时约定对于双方确认的工程量及工程款，弘禹公司将在2017年1月21日前先支付一半，剩余的一半在第一年的工程验收合格后一个月内支付。因此，可以推定双方应在2017年1月21日前共同确定工程量及工程款。李长林作为弘禹公司授权确定工程量的工作人员，其于2017年2月8日通过手机微信向华凯公司法定代表人黄海潮发送船数确认表，应当视为对施工工程量的确认。弘禹公司上诉认为该微信系初步回复以及工程量需李长林和赵玉修一致确认才生效的理由缺乏相应依据，本院不予支持。
此外，李长林在施工过程中通过电子邮件向业主华润公司发送施工船舶日报汇总表，该表中记载了施工船舶每日的施工地段以及船数。李长林通过微信发送的船数确认表，记载的各船的施工船数并未超过该日报汇总表，亦可证明微信报送的数据是在日报汇总表基础上经审核后的结果。
弘禹公司一审中辩称“华龙779”轮、“海润6689”轮、“中川1**”轮等三船并未实际参与施工，二审中又认为上述三船的工程量应当按照船舶的主机运转时间计算施工船数。其上诉理由缺乏相应依据，也与双方约定的计算方式相悖，本院不予支持。
综上，华凯公司与弘禹公司之间的工程分包合同因双方缺乏相应专业资质而无效，但弘禹公司对华凯公司实际完成的工程量仍应折价补偿。弘禹公司关于工程量计算不当的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24168元，由上诉人江苏弘禹港航工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 苗 青
审判员 黄 青
审判员 裘剑锋
二〇一八年六月二十日
书记员 丁 琳