浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2016）浙0282民初1501号

原告：宁波永航建设有限公司。住所地：慈溪市浒山街道东山路11-17号。

法定代表人：叶剑勇，该公司总经理。

委托代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。

委托代理人：叶露亮，系原告宁波永航建设有限公司员工。

被告：宁波宁舟诉讼保全服务有限公司。住所地：宁波市江东区彩虹北路48号（19-6）。

法定代表人：龚春晖，该公司经理。

委托代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。

委托代理人：韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。

第三人：毛军英，女，1964年6月24日出生，汉族，居民，住慈溪市浒山街道茅家小区10号楼503室，公民身份号码：33022219640624798X。

第三人：熊某。

法定代理人：毛军英（系第三人熊某母亲），居民。

第三人：熊培干，农民。

第三人：熊亚珍，农民。

原告宁波永航建设有限公司（以下简称永航公司）诉被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司（以下简称宁舟公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年2月24日立案受理，依法由审判员洪逸适用简易程序进行审理。诉讼过程中，本院依法追加了毛军英、熊某、熊培干、熊亚珍参加诉讼。本院后转为适用普通程序，组成合议庭，于2016年4月25日、同年5月20日、同年7月18日三次公开开庭进行了审理。原告永航公司的委托代理人沈国辉、叶露亮、被告宁舟公司的委托代理人韩晓梅到庭参加诉讼，被告宁舟公司的委托代理人陈姝贞到庭参加了第一、第二次庭审，第三人毛军英并同时作为第三人熊某的法定代理人到庭参加了第一次庭审，但第三人毛军英、熊某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第二、第三次庭审，第三人熊培干、熊亚珍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告永航公司起诉称：2010年3月28日，原告与慈溪市三金智能仪表有限公司（以下简称三金公司）签订建筑工程施工合同一份。2010年11月4日，熊玉祥与原告签订内部承包合同，承包三金公司项目工程。2011年12月14日，该工程被慈溪市建设局责令停止施工，原告多次催告熊玉祥立即整改恢复施工，但熊玉祥拒绝执行。原告于2012年11月18日被迫通知熊玉祥解除内部承包合同，收回相关印章资料，恢复原告自行实施施工。2012年12月21日，熊玉祥回函表示不同意解除内部承包合同，拒绝办理工程交接手续。2013年5月25日，熊玉祥向慈溪市人民法院提起诉讼，要求原告赔偿其所谓损失费8 000 000元，并于2013年6月17日提起诉讼保全，要求冻结原告8 000 000元之内的银行存款，被告为熊玉祥出具保函，法院裁定冻结了原告在泰隆、浦发、临商、招商等四家银行的账户，实际冻结存款金额为2 870 000余元。2014年3月，熊玉祥亡故，其继承人参与诉讼。2015年2月4日，法院作出裁定，同意原告提供担保，并扣押1 100 000元作为担保保证金解除了对原告账户的冻结。2015年7月3日，法院作出判决，驳回熊玉祥提出的诉讼请求，原告不承担赔偿责任。2013年6月18日起至2015年2月5日，原告账户资金被冻结期间，部分应收账款由合作单位按合同约定汇入被查封的临商银行账户内，为了维持企业经营，但又无法获取被查封资金，原告只能向民间以月利率1.5%至2%借贷。自2013年7月1日起至2015年2月5日止，以被冻结款项为基数按月利率1.5%计算损失为628 520元。2015年1月8日为办理解冻手续，原告交付宁波永正担保有限公司（以下简称永正公司）担保费400 000元，按月利率1.5%支付他人借款利息至2015年11月8日，计10个月，利息为60 000元，上述担保费加利息合计460 000元。2015年2月5日法院从原告账户内扣划解封保证金1 100 000元直至2015年8月5日归还，计6个月，按月利率1.5%支付他人借款利息计99 000元。现原告诉请判令：1.被告承担担保责任，赔偿因保全错误造成的原告向他人借款利息损失628 520元；2.被告承担担保责任，赔偿因保全错误造成的解封担保费400 000元，及400 000元向他人借款的利息60 000元，计460 000元；3.被告承担担保责任，赔偿解除查封时被法院扣划保证金1 100 000元产生的借款利息99 000元；4.本案诉讼费用由被告负担。

被告宁舟公司未在法定期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、本案系因申请诉中保全而引发的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的申请人应当赔偿被申请人遭受的损失。该纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权责任纠纷，同时应具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人有主观过错四个要件。本案情形不具备上述要件，分析如下：1.根据我国民诉法相关规定，申请财产保全是当事人的权利，在（2013）甬慈民初字第680号案件中，申请人申请财产保全是为了将来判决的执行，系依法正当实施的诉讼行为，并已提供了相应担保，经法院依法裁定准许，其申请财产保全符合法律规定，并不具有违法性；2.（2013）甬慈民初字第680号案件经过一审、二审、发回重审，双方对案件事实及合同效力的争议客观存在，就该案的证据而言，申请人在申请财产保全时，并不存在恶意诉讼，或者意欲通过保全损害原告利益的过失，虽然最后的生效判决并没有支持其诉请，但不能据此当然推定保全行为本身存在过错；3.原告提供的现有证据尚无法证明因财产保全产生的损失，原告所主张的因财产保全而产生的借款，部分发生在诉讼保全申请之前，且借款的真实性及用途均无法确认，即使其所主张的向他人借款产生的利息及担保费真实存在，与申请财产保全也无必然的因果关系，另外原告所主张的为解除保全而支付的另一担保公司的担保费用也超出了正常的诉讼担保收取担保费的标准，并且超出的金额是正常费用的十几倍，该项损失的请求明显不合法，也不合理。综上，申请人在（2013）甬慈民初字第680号案件中的申请保全行为不具备一般侵权行为的构成要件，不存在保全错误，故不应当承担责任。二、本案原告起诉要求被告承担的是担保责任，赔偿因保全错误对其造成的损失，现因申请人申请保全的行为不存在错误，无需对原告承担责任，作为担保人也没有承担担保责任的基础，而且本案中原告没有提供任何证据证明被告为申请人提供财产保全担保，故即使认定申请人因保全错误而承担责任，被告也无需承担任何责任，综上请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人毛军英、熊某未在法定期限内提交书面答辩状，在庭审中答辩称：原告系对熊玉祥诉其建设工程施工合同纠纷中的财产保全损害而提起本案诉讼的，法院通知四位第三人作为熊玉祥的法定继承人参加诉讼。对于涉案的财产保全，第三人熊某、熊培干、熊亚珍在熊玉祥死亡后未要求继续财产保全，故对财产保全损害没有过错；第三人毛军英参加熊玉祥诉原告建设工程施工合同纠纷一案后，申请了继续财产保全，只应对申请继续财产保全后的财产保全损害有过错。对于熊玉祥申请保全给原告造成的经济损失，四位第三人只应在继承财产范围内承担责任，由于熊玉祥向原告承包建设工程亏损，生前负债累累，其遗产尚不足以清偿其负债，根据继承人以继承的财产为限对被继承人的债务承担责任，以及继承人放弃继承的，对被继承人的债务可不承担责任的规定，第三人熊某、熊培干、熊亚珍对此不负有赔偿义务；关于原告被冻结存款的损失，应按中国人民银行规定的同期银行存、贷款利率计算。

第三人熊培干、熊亚珍未作答辩。

原告永航公司为证明自己的诉称事实成立，向本院提供以下证据：

A1.（2013）甬慈民初字第680-5号、（2013）甬慈民初字第680-6号民事裁定书各1份，拟证明熊玉祥申请冻结原告银行账户存款8 000 000元，被告对此提供担保，法院经六次裁定，准许财产保全的事实；

A2.原告名下临商银行账号为800006011003400000032的对账单1份、该账户相关汇款凭证4份、分户账1份，拟证明原告陆续被查封银行存款2 877 812.52元的事实；

A3.要求解除财产保全措施的申请书、担保函（复印件）各1份，拟证明原告为尽可能减少错误保全造成的损失，提供担保，要求解除账户查封的事实；

A4.（2015）甬慈民重字第1-1号民事裁定书1份，拟证明法院经审查后依法作出裁定，在原告交纳保证金与提供相应担保前提下，准予解除对其银行账户的查封；

A5.法院扣款凭证1份，拟证明法院于2015年2月5日扣划原告账户存款1 100 000元的事实；

A6.（2015）甬慈民重字第1号民事判决书1份，拟证明法院于2015年7月3日作出判决，驳回第三人毛军英、熊某、熊培干、熊亚珍的诉讼请求的事实；

A7.确定法律文书生效通知书1份，拟证明法院通知（2015）甬慈民重字第1号民事判决书于2015年7月30日生效的事实；

A8.进账单1份，拟证明法院于2015年8月5日退还原告保证金1 100 000元的事实；

A9.借款凭证及利息明细（原告制作）1份、李朋水的借款情况汇总（原告制作）及各类支付凭证4份、林国其的借款情况汇总（原告制作）及借条复印件各1份、各类支付凭证33份（其中4份复印件）、客户业务回单4份以及银行流水1份、范有珠的借款情况汇总（原告制作）及借条复印件各1份、各类支付凭证12份，拟证明原告为了维持经营运转向民间借贷，并按月利率1.5%至2%支付利息的事实；

A10.浙江泰隆商业银行业务回单16份、网上银行电子回单16份，拟证明原告被法院冻结银行账户后，部分财务做账及资金往来经由原告员工叶露亮的个人账户进行；

A11.诉讼保全担保合同2份、支付担保费800 000元及退回400 000元的凭证各1份、担保费发票4份，拟证明为了解除错误财产保全，根据法院要求，原告请求永正公司提供担保，并支付担保费400 000元的事实；

A12.说明1份（永正公司出具），拟证明本案所涉担保费用金额产生的原因及系合理收费的事实；

A13.李朋水的借款情况汇总（原告制作）1份、领付款凭证1份、承兑汇票（复印件）2页、中国农业银行业务回单1份，拟证明原告以承兑汇票的形式向李朋水归还借款本金200 000元，后应李朋水要求于2013年7月26日将承兑汇票贴现后以现金的形式汇付上述款项，证据A13系有关李朋水借款的补充证据，证据A9显示的2014年10月11日向李朋水汇付两笔200 000元实为同一笔，证据A13为另一笔200 000元汇付情况；

A14.原告与叶丽青签订的劳动合同、叶丽青的身份证（复印件）、宁波建筑市场信用信息管理系统叶丽青人员基本信息各1份，拟证明叶丽青是原告的财务室出纳，故经由叶丽青账户汇付相关借款人的利息。

被告宁舟公司、第三人毛军英、熊某、熊培干、熊亚珍未提供证据。

被告宁舟公司对原告提供的证据的质证意见为：对证据A1的真实性无异议，对关联性有异议，该证据仅载明对于（2013）甬慈民初字第680号案件的财产保全进行续保，未载明被告对该续保行为进行了担保，无法显示被告担保的意思表示；对证据A2的真实性无异议，但该证据只能显示2014年12月29日原告临商银行账户中的余额，该款项是否被冻结无法显示；对证据A3的证明对象有异议，该证据只能证明原告申请解除查封的事实，不能就此推定该案的保全申请错误；对证据A4的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据A5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据A6的真实性无异议，被告并非该案当事人，该判决书恰能说明申请人熊玉祥的继承人参与诉讼后正系证据不足才被法院驳回诉请，因熊玉祥已亡故，其继承人系因该不可抗拒的原因而不能搜集证据，导致法院未支持其诉请，进一步说明申请人在申请诉讼保全时不存在过错；对证据A7、A8的真实性、合法性、关联性无异议；对证据A9有异议，对相关银行支付凭证的真实性无异议，涉及叶露亮的汇款独立于公司账册之外，其汇款与原告无关；对于原告主张的李朋水的借款，李朋水向原告汇款时间在2012年7月16日，与涉案保全时间相隔近一年，叶露亮与李朋水之间的汇款记录不能判断该笔借款发生时间和用途，原告向李朋水汇付50万元的凭证不能确认该借款发生在账户冻结期间，且款项用途不明，故李朋水的相关证据与本案无关联性；对于原告主张的林国其的借款，借条系复印件，对其真实性有异议，借款人非原告，林国其向原告汇款时间在2012年7月18日，与涉案保全时间相隔近一年，原告汇付叶秋恩款项时间亦在涉案保全发生之前，且系其与案外人之间的汇款记录，之后叶丽青与叶秋恩之间、叶露亮与叶秋恩之间的汇款凭证均系案外人之间的交易记录，同时部分交易发生在涉案保全之前，故均与本案缺乏关联性，叶露亮汇付林国其120 000元系案外人之间借款，不能确认出借日期、用途，原告汇付林国其580 000元的凭证亦不能确定借款时间，故均不能确认系因涉案诉讼保全引起的借款，故林国其的相关证据与本案无关联性；对于原告主张的范有珠的借款，该借条系复印件，对其真实性有异议，未明确借款用途，原告也未实际收到款项，范有珠与叶露亮之间的汇款凭证均系案外人之间的交易，不能确认原告系借款人，原告汇付范有珠500 000元的凭证不能确定借款发生时间，也不能确认系因涉案诉讼保全引起的借款，故范有珠的相关证据与本案无关联性；对证据A10的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，公司账目不应通过个人账户往来，根据原告向法庭提供的证据形式来看，公司的账册已经装订成册，但该组证据独立于公司账册，因此无法证明叶露亮名下的款项往来是用于公司的款项往来；对证据A11中两份担保合同的形式真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，本案所涉的担保合同与汇付凭证无法一一对应，另一份担保合同与本案无关联性，而担保费金额已经远远超过法院关于诉讼服务担保中关于担保费用的相关规定，对于发票的真实性无异议，但对关联性有异议，该发票载明系担保费，但无法证明系涉案解封担保所发生的相关费用；对证据A12的形式真实性无异议，但该证据实为证人证言，应由公司相关人员出庭作证，永正公司依其主观判断收取担保费用没有相应依据，并且涉案的解封担保发生的时间是在2015年1月份，当时涉案工程量鉴定报告已出，该案的审理结果基本可以判断，担保风险并没有永正公司所述的如此之高，且法院关于收取诉讼担保费用的规定并非仅限于申请保全的担保费，也同样适用于解封担保的担保费；对证据A13中领付款凭证的真实性无异议，但该证据显示的“借款”是否发生在本案保全期间的情况不明，也不能证明借款用途，故该证据缺乏关联性，承兑汇票的真实性无法核实，而且其背书是否连续亦无法确认，即使被背书人最终确认是原告，也无法据此判断承兑汇款涉及款项是用于向李朋水还款，更不能证明系因涉案保全而产生的借款，对中国农业银行业务回单的真实性、合法性无异议，但该回单只能显示案外人李朋水存款的情况，无法显示款项的来源及用途，和本案无关联性；对证据A14中劳动合同的真实性无异议，但即使根据合同显示叶丽青在2014年3月份以后为原告员工，也无法据此证明叶丽青与他人之间往来的款项是原告与他人之间的借款，对证据A14中的其余证据无异议。

第三人毛军英、熊某对原告提供的证据的质证意见为：对证据A1、A2、A3、A4、A5、A7、A8无异议；对证据A6的真实性无异议，对判决认定的事实、判决结果有异议，认为判决认定的事实有误，判决不公；对证据A9的真实性有异议，相关凭证即使系真实的，有关还借款的记载也不一定是真实的，只能证明相关人之间有款项往来，不能证明原告待证事实，其中叶剑勇向林国其借款700 000元的借条与本案缺乏关联性，反而能证明该借款为叶剑勇的个人借款；对证据A10的关联性有异议；对证据A11的真实性无异议，但是对担保收费的合理性、合法性有异议，认为诉讼保全收费有收费标准，该收费已经超过相关标准。

依原、被告的申请，本院依法调取了如下证据：

B1.（2013）甬慈民初字第680-1号至680-6号六份民事裁定书及相关的协助冻结存款通知书回执；

B2.（2013）甬慈民初字第680号卷宗中被告于2013年6月18日出具的担保函1份、2014年3月14日毛军英关于要求参加诉讼的申请书1份。

原告对证据B1无异议，被告对证据B1的真实性无异议，其中680-1号、680-2号两份民事裁定书是熊玉祥作为申请人对原告的账户申请查封，680-3号至680-6号四份民事裁定书的申请人为第三人毛军英，被告仅对熊玉祥的申请提供了担保，对之后毛军英的申请行为并没有提供担保；原告对证据B2无异议，第三人毛军英作为熊玉祥的法定继承人参加诉讼，被告的保函也继续被法院认可，如被告主张不继续担保应向法院释明或向该案原告沟通，否则就意味着被告继续提供担保，故应对财产保全错误承担责任；被告对证据B2无异议，可以证明被告出具保函所担保的系熊玉祥与原告之间工程纠纷案的诉讼保全，熊玉祥去世后，第三人毛军英申请参加诉讼，并申请继续冻结原告的银行账户，并未获得被告的同意，被告并未继续出具保函，故熊玉祥亡故后原告损失的扩大部分应由熊玉祥的继承人来承担，若熊玉祥的继承人不参与诉讼，则在熊玉祥亡故后，熊玉祥和原告之间的诉讼应该予以终结，也就必然导致原告的账户在2014年3月份可以解封。

根据原、被告及第三人的诉、辩称意见，结合各方的举证、质证情况，以下为各方无争议的事实，本院予以认定：

第三人毛军英、熊某、熊培干、熊亚珍分别系熊玉祥的妻子、儿子、父亲、母亲。原告永航公司与熊玉祥曾订立聘任法律顾问合同书，自2008年3月至2012年3月，熊玉祥为原告永航公司法律顾问。2010年3月11日，原告永航公司与三金公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告永航公司作为承包人建设三金公司位于杭州湾新区的1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房工程、门卫工程。合同签订后，原告永航公司进行了施工。期间，原告永航公司与三金公司就工程质量问题不断发生争执。为完成工程建设，2010年11月4日，原告永航公司遂与熊玉祥签订建设工程内部承包协议，由熊玉祥作为原告永航公司的内部责任主体（工程项目部总负责人）承包上述工程。之后，熊玉祥以原告不落实工程整改费用、不履行整改的责任和义务、撕毁协议、无理撤销熊玉祥管理工程的一切手续造成熊玉祥无法再实施该工程为由，于2013年6月17日向本院起诉原告永航公司及其法定代表人叶剑勇，诉请要求原告永航公司赔偿因其违约、毁约而造成熊玉祥已施工工程的实际费用损失、窝工、设备闲置、钢管扣件租借费用、钢管扣件的损失以及工程周转资金延长的利息损失合计7 680 000元，叶剑勇对此承担连带清偿责任。

本院立案受理该案后，熊玉祥于2013年6月18日提出财产保全申请，要求在8 000 000元范围内冻结原告的银行存款，并由被告宁舟公司出具担保函1份，承诺愿意对熊玉祥的上述保全申请提供连带责任担保，如有保全错误，由其公司承担赔偿责任。本院于同日作出（2013）甬慈民初字第680-1号民事裁定书，裁定在8 000 000元范围内冻结原告永航公司的银行存款，并于2013年6月19日冻结了原告开设在浙江泰隆商业银行、上海浦东发展银行、招商银行、临商银行的账户存款，其中原告临商银行账户内存款于该日实际冻结金额为316 195.37元。2013年12月17日，应熊玉祥的续冻申请，本院又作出（2013）甬慈民初字第680-2号民事裁定书，裁定继续在上述范围内冻结原告银行账户存款。该案审理过程中，熊玉祥于2014年3月4日因病亡故，第三人毛军英作为其法定继承人参加诉讼。2014年3月14日、同年6月13日、同年9月10日，本院依据第三人毛军英的续冻申请，陆续作出（2013）甬慈民初字第680-3号、第680-4号、第680-5号民事裁定书，裁定继续在上述范围内冻结原告银行账户存款。同年9月25日，本院作出（2013）甬慈民初字第680号民事判决书，判决驳回了第三人毛军英的诉请。第三人毛军英提出上诉，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬民二终字第770号民事裁定书，将该案发回重审。在二审审理期间，第三人毛军英申请续冻，本院于2014年12月8日作出（2013）甬慈民初字第680-6号民事裁定书，裁定继续在上述范围内冻结原告银行账户存款。本院于2014年12月24日对此案重新立案进行审理，追加熊玉祥的父亲熊培干、母亲熊亚珍、儿子熊某为该案的共同原告参加诉讼，四位第三人变更诉请，诉请要求原告永航公司赔偿因合同无效而造成已施工工程的实际费用损失、窝工、设备闲置、钢管扣件租借费用、钢管扣件的损失以及工程周转资金延长的利息损失（计至2012年11月11日）合计7 680 000元，并继续按照每月274 000元的损失赔偿直至法院判决确定的履行日止，叶剑勇对此承担连带清偿责任。2015年2月4日，本院依据原告永航公司的申请，作出（2015）甬慈民重字第1-1号民事裁定书，解除对原告永航公司在其开户银行账户内存款的冻结，并于2015年2月5日扣划了原告银行存款1 100 000元作为解除财产保全的担保保证金，同时，永正公司为原告申请解除财产保全措施提供了担保，担保金额为6 900 000元。

本院于2015年7月3日作出（2015）甬慈民重字第1号民事判决书，认为熊玉祥实际领取款项已超过其承包期间对工程的实际投入，故要求原告永航公司赔偿已施工工程的实际费用损失，缺乏事实依据和理由，不予支持，对四位第三人要求原告永航公司赔偿因合同无效而致工程停工造成的窝工、设备闲置等损失，因四位第三人提供的证据不足以证实其所主张的损失金额，故本院对该诉请也不予支持，同时也不支持其要求叶剑勇承担连带责任的诉请。综上，驳回第三人毛军英、熊培干、熊亚珍、熊某的诉讼请求。之后，该案的原、被告均未提出上诉，（2015）甬慈民重字第1号民事判决于2015年7月30日发生法律效力。

本院认为，本案各方当事人存在的争议焦点在于：一、熊玉祥的保全申请是否存在错误；二、原告所主张的因财产保全行为导致其银行账户被实际冻结的存款金额及对应的冻结时间是否可以认定，该财产保全行为是否给原告造成了损失，如有损失，则其损失应如何认定；三、被告宁舟公司是否应对此承担赔偿责任。

关于争议焦点一即熊玉祥的保全申请是否存在错误。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”按此规定，因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权责任纠纷，如何判断“申请有错误”，应适用一般侵权行为的归责原则，即过错责任原则，对申请错误的判断需考虑申请人在提出申请时的主观过错。熊玉祥在诉讼过程中对原告银行存款申请财产保全，固然是行使法律赋予其的诉讼权利，但仍应结合其起诉时依据的事实和证据、提出的诉请，综合判断申请人在提出保全申请时，是否超过了合理的预见范围，尽到了合理、谨慎的注意义务。熊玉祥在起诉次日即要求冻结原告账户8 000 000元存款，冻结金额巨大，其对该项财产保全措施给原告造成的影响应系明知，其更应合理地评估其诉讼风险，审慎对待他人权利的义务，权衡可能因保全申请错误所要承担的法律责任，谨慎地提出保全申请。最终熊玉祥及其法定继承人提出的诉讼请求因举证不足而未得到法院支持。诉讼存在风险，举证系诉讼中的关键环节，直接关系到诉讼成败。熊玉祥作为执业律师，其充分明知举证的重要性，其起诉请求原告及其法定代表人赔偿损失，理应在诉前充分搜集证据，根据其所持有的证据客观地评估诉讼风险，并提出合理的诉请。现熊玉祥及其继承人所举的证据不能证明其主张的事实，尽管存在熊玉祥在诉讼过程中亡故的特殊情形，但该情形不能作为减轻或者免除举证责任的理由。而财产保全申请应该基于合理的诉讼请求，在申请人举证不能而败诉的情况下，可以认为其对己方诉讼请求的考察缺乏相应的合理性判断，同时也未履行审慎对待他人权利的义务，因此熊玉祥的保全申请可以认定为存在主观过错，构成“申请有错误”。

关于争议焦点二即原告银行账户内被实际冻结的存款金额及对应的冻结时间如何认定，该财产保全行为是否给原告造成了损失，如有损失，则其损失应如何认定。

首先，原告银行账户内被实际冻结的存款金额及对应的冻结时间如何认定。依照银行冻结账户存款的操作方式，如冻结之日账户内存款不足，则由开户银行协助冻结至额满时止。慈溪市人民法院于2013年6月18日作出（2013）甬慈民初字第680-1号民事裁定书，需冻结原告银行账户存款 8 000 000元，而相对应的协助冻结存款通知书回执显示因原告临商银行账户存款不足，2013年6月19日实际冻结的该账户内存款为316 195.37元，之后根据熊玉祥及其法定继承人的申请，法院陆续作出裁定，继续冻结原告银行账户存款，至2014年12月31日临商银行上述账户的款项余额为2 877 812.52元，尚未满额冻结。基于上述分析，原告所举的证据A2临商银行对账单及汇款凭证等显示的2013年7月1日该账户余额371 505.21元应系已被冻结款项。2013年8月23日、同年12月18日、2014年2月18日、同年4月21日案外人陆续汇入原告该临商银行账户款项有282 396元、2 000 000元、11 725.20元、200 000元，故被告认为原告所举的证据不能证明其主张的款项被实际冻结情况的质证异议不成立，原告关于被冻结款项的金额及时间的陈述客观有据，本院予以确认。

其次，该财产保全行为是否给原告造成了损失，如有损失，则其损失应如何认定。本院认为，原告系从事建筑行业的企业，其名下四个银行账户均被查封，大额流动资金被冻结，对其企业的经营资金周转必然造成困难，相应损失应该说客观存在，且与熊玉祥的保全申请错误存在因果关系。现原告主张的损失主要有三部分，一系原告因账户被冻结导致其流动资金周转困难，为了维持企业经营，其只能向民间以月利率1.5%至2%借款或延期归还到期的借款等产生的利息损失，若按月利率1.5%计算损失为628 520元，二系为申请冻结账户解封需要提供担保，其为此支付永正公司的担保费400 000元及相应的借款利息损失60 000元，三系因账户解封需要提供保证金，法院从其账户内扣划1 100 000元作为保证金，被扣划期间的借款利息损失99 000元。对此，本院认为：

第一，关于原告所主张的其为了维持企业经营向民间以月利率1.5%至2%借款或延期归还到期的借款所产生利息损失。对此，原告主张同期存在三笔民间借款，参照借款的利息约定，可作为按照月利率1.5%计算款项被冻结所造成损失的依据。具体为：（一）李朋水的借款。根据原告提供的证据A9即借款凭证及相关支付凭证中关于李朋水的部分证据显示，原告主张的该借款发生时间早于账户冻结时间近一年，与本案所涉的财产保全并无直接联系。原告陈述2012年7月16日借款700 000元、2013年7月26日归还借款本金200 000元、2014年10月11日归还借款本金500 000元并支付利息200 000元，但不能提供借据等借款凭证，其提供的支付李朋水款项的相关支付凭证均载明支付款项为归还借款，无从体现原告所主张的利息支付情况，且在整个庭审过程中，原告关于该笔借款的利息约定前后陈述出现矛盾，综上，难以认定该笔借款是否存在利息约定及具体利息约定、支付等情况；（二）林国其的借款。虽原告提供的借条系复印件，但其表示借款清偿后借条原件已销毁，该陈述符合民间借贷中的常见做法。根据其提供的证据A9即借款凭证及相关支付凭证中关于林国其的部分证据显示，借条由原告法定代表人叶剑勇于2012年6月28日出具，借条载明借款为700 000元，借期一年（2012年6月28日至2013年6月28日），月利率为1.2%，按月支付，每月28日支付8 400元至叶秋恩账户。林国其将700 000借款于2012年7月18日实际交付至原告账户内。原告从其临商银行账户中按约支付2012年8月、9月的利息至叶秋恩账户，之后虽未从原告账户支付利息，但从叶丽青、叶露亮的账户中每月持续支付利息至叶秋恩账户，证据A14劳动合同等可以确认叶丽青身份为原告公司的财务人员，而叶露亮亦系原告的员工，原告主张通过该两人的个人账户支付有关借款本金及利息亦具有合理性。同时，其中相当一部分支付凭证备注系700 000元借款某月利息，偶尔也有债权人系林国其的备注，且支付时间、金额均能与借条约定基本吻合，另外，显示归还借款本金的两份支付凭证也能体现该款项性质及该借款系与原告有关。借条虽为叶剑勇个人出具，但其为原告法定代表人，且借款实际交付至原告账户，结合之后的利息汇付及借款归还均系由原告或其公司员工账户内支付、相关凭证备注内容等的具体情形，原告主张该借款用于原告企业经营，系原告企业借款，具有合理性，而被告及第三人主张系案外人个人借款，与本案缺乏关联性的异议理由不充分，且也未提供反驳证据，故本院对原告该主张予以采信。综上所述，原告主张的该700 000元借款发生情况、于2014年9月11日归还本金120 000元、于2015年2月12日归还本金580 000元、按月利率1.2%支付利息等的事实均有相关支付凭证予以印证，且能与借条约定的时间、金额、利率、接受账户等信息相互吻合，故本院认为原告主张的其向林国其借款700 000元及相关利率和借期约定、本金归还、利息支付情况客观可信，本院予以认定。该借款约定借期为一年，即应于2013年6月28日归还借款，故原告主张因账户被冻结导致流动资金周转困难，只能延期归还已到期借款的陈述具有客观性，可予以确认；（三）范有珠的借款。原告提供了债务人为原告、债权人为范有珠、落款时间为2014年12月4日、借款金额为1 500 000元的借条复印件，并表示该借条原件在借款归还后已销毁，根据证据A9相关款项支付凭证显示，该笔款项汇入叶露亮个人账户内，之后原告主张的利息均由叶露亮个人账户支付，对此，原告解释称系因原告账户被冻结，故通过其员工账户接收借款、支付利息。但本案证据显示其名下尚有开设在浙江泰隆商业银行另一银行账户未冻结且存在款项进出情形，故该解释难以成立。另根据其提供的证据A9中相关支付凭证显示，在2015年2月5日原告账户解封后，仍由叶露亮个人账户支付利息，并由其个人账户归还借款本金1 000 000元，且原告账户于2015年9月2日支付范有珠500 000元的支付凭证也未显示该款项性质。综上，该借条系复印件、款项未交付至原告账户、原告账户从未支付过借款利息、原告支付范有珠500 000元的款项性质不能确认，故原告提供的证据A9尚不能证明原告主张的其向范有珠借款及支付利息等的事实。

根据本院对原告主张的以上三笔借款的分析，可认定其所主张的因账户被冻结、资金周转困难而延期归还林国其的借款导致利息损失的事实，该笔借款约定月利率为1.2%，其主张的其余借款及利息约定的事实不能认定，同时，原告称其因账户被冻结，导致的其它损失远不止按月利率1.5%计算的损失，但其亦未能举证，故其要求按月利率1.5%计算款项被冻结期间的相应利息损失，本院不予支持。原告因账户被冻结、资金周转困难而延期归还林国其的借款导致利息损失，该损害结果与保全行为存在因果关系，可结合账户冻结情况、该借款的归还情况及月利率约定为1.2%来计算对应金额的流动资金被冻结期间的损失，原告账户另存在其余大额流动资金的冻结情况，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率核定其损失，但在计算以上损失时，考虑到被冻结款项在冻结期间银行仍支付活期存款利息，故上述计算金额中应扣减银行支付的活期存款利息后确定其最终损失。详细计算方式见下表格：

起算时间	余额或汇入款项（元）	计算基数（元）	计算利率	止算时间	备注
2013.7.1	371505.21	120000	该四项合计700000元，按月利率1.2%与同期活期存款基准利率之差	2014.9.11	自2014.9.12起至2015.2.5止该120000元相关损失按同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差计算
251505.21	2015.2.5
2013.8.23	282396	282396	2015.2.5
2013.12.18	2000000	46098.79	2015.2.5
1953901.21	按同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差	2015.2.5
2014.2.18	11725.20	11725.20	2015.2.5
2014.4.21	200000	200000	2015.2.5

对该表格简单说明：自2013年7月1日起，根据原告主张的款项逐笔冻结情况，冻结金额达到林国其借款金额700 000元的该部分款项的相关损失按月利率1.2%与同期活期存款基准利率之差计算，其余冻结部分款项的相关损失按同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差计算，但因原告在账户冻结期内于2014年9月11日归还林国其借款120 000元，故该120 000元的相关损失按月利率1.2%与同期活期存款基准利率之差计算至归还日止，该日之后对应的120 000元的相关损失仍应按同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差计算。

第二，关于原告所主张的因账户解封需要提供担保，其为此支付永正公司的担保费400 000元及相应的借款利息损失60 000元。

原告为维持正常的企业经营而申请解除本案所涉的财产保全，向法院交纳了1 100 000元保证金，并由永正公司为其提供了6 900 000元的解封担保，之后法院对其账户予以解封。原告提供了证据A11担保合同、担保费支付凭证及担保费发票及证据A11永正公司出具的说明，上述证据可证实原告因解封担保所需与永正公司签订了担保合同，并向永正公司支付400 000元，永正公司对此开具了相应金额的担保费发票。在当时原告账户已被查封的特殊情形下，解封担保的担保风险确实高于一般情形下的诉讼担保风险，被告自身作为担保机构在庭审中亦认可相关收费也高于一般标准，且原、被告均陈述目前担保公司此类担保的收费标准尚不明确，故担保公司基于风险考虑，通过商业谈判，高于一般担保的收费标准收取担保费用亦系合理，现虽被告及第三人对原告主张的担保费有异议，认为过高，但未能提出足以反驳的理由或者证据，其异议不能成立，故原告以高额担保费获得相应担保的陈述，本院予以采信。该担保费损失系因本案所涉财产保全而产生，与保全申请错误存在因果关系。但审查担保合同及担保函内容，担保合同约定的担保范围为原告申请解除财产保全的价值人民币8 000 000元，永正公司在上述担保范围内承担相应的担保责任，但之后永正公司实际担保额度为6 900 000元。担保的范围、额度直接影响担保费用的谈判及确定，该实际担保额度对应的担保费用系原告的合理损失，两者之间的担保额度差异所对应部分的担保费用应由原告自行承担，酌定其合理的担保费损失为345 000元。至于其所主张的该400 000元系来源于向范有珠的借款，存在利息支付损失，但其提供的证据不能证明上述主张事实，故本院对此不予采信，对其所主张的利息损失不予认定。

第三，关于原告所主张的因账户解封需要提供保证金，法院从其账户内扣划1 100 000元作为保证金，该款项被扣押期间的借款利息损失99 000元。

原告主张该1 100 000元款项系向民间借贷而来，存在利息损失，要求按照月利率1.5%计算。根据本院对原告所主张的款项冻结期间相关损失的认定，同理可得，原告所主张的利息损失99 000亦不能认定，但上述款项被扣划期间，原告损失客观存在，根据本案实际情况，亦可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算其因上述款项被扣划期间的损失。

关于争议焦点三即被告宁舟公司是否应对此承担赔偿责任。

根据上述分析，熊玉祥申请保全有错误，故应赔偿原告永航公司因财产保全所遭受的损失，而被告宁舟公司作为熊玉祥申请保全的担保人，向法院提供保函并作出承诺，愿意对熊玉祥的上述保全申请提供连带责任担保，如有保全错误，由其公司承担赔偿责任，故其应按其担保承诺对上述熊玉祥的赔偿义务承担连带责任。关于被告宁舟公司主张的其仅为熊玉祥的保全申请出具保函提供担保，熊玉祥亡故后第三人毛军英申请参加诉讼，并申请继续冻结原告的银行账户，该行为并未获得被告的同意，被告也未继续出具保函，故熊玉祥亡故后原告的损失应由熊玉祥的继承人来承担。但根据本院查明的事实，第三人毛军英仅在原保全范围内申请继续冻结，系原财产保全申请的延续行为，相应的担保方式也未发生变化，并非一个全新的保全申请，法院仍系基于被告之前提供的担保而准许其续冻申请，且被告在整个过程中对此从未提出异议，本院认为，被告的该辩称意见缺乏依据，本院不予采纳，被告应就对熊玉祥的法定继承人参加诉讼之后的续冻申请承担连带保证责任。综上，原告要求被告承担担保责任，赔偿其损失的诉请合法有据，本院予以支持。至于被告主张应由第三人赔偿上述损失，因本案追加第三人后，经释明，原告不变更其诉讼请求，故被告与第三人的争议不属于本案的审理范围，应另行处理。

综上，被告应赔偿原告因申请保全错误造成的损失，对原告诉请中的合理部分，本院依法予以支持。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭的，可依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司应赔偿原告宁波永航建设有限公司损失：1.以120 000元为基数自2013年7月1日起算至2014年9月11日止按月利率1.2%和中国人民银行公布的同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；2.以251 505.21元为基数自2013年7月1日起算至2015年2月5日止按月利率1.2%和中国人民银行公布的同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；3.以282 396元为基数自2013年8月23日起算至2015年2月5日止按月利率1.2%和中国人民银行公布的同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；4.以46 098.79元为基数自2013年12月18日起算至2015年2月5日止按月利率1.2%和中国人民银行公布的同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；5.以120 000元为基数自2014年9月12日起算至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；6.以1 953 901.21元为基数自2013年12月18日起算至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率和中国人民银行公布的同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；7.以11 725.20元为基数自2014年2月18日起算至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；8.以200 000元为基数自2014年4月21日起算至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期活期存款基准利率之差作为计息利率的相应利息；

二、被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司赔偿原告宁波永航建设有限公司担保费损失345 000元；

三、被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司赔偿原告宁波永航建设有限公司以1 100 000元为基数自2015年2月5日起至2015年8月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；

以上判决第一、二、三项，被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司应于本判决生效后七日内履行；

四、驳回原告宁波永航建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费15 488元，由原告宁波永航建设有限公司负担5 620元，被告宁波宁舟诉讼保全服务有限公司负担9 868元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

 

 

 

 

审  判  长  洪  逸

人民陪审员  潘海涛

代理审判员  王文艳

二〇一六年八月十五日  　  　

代书  记员  史帅帅