河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终11240号
上诉人（原审被告、反诉原告）：巩义市第二建筑有限公司。
法定代表人：赵有宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张镝，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐克立，河南金苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市科泰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：刘金磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘平军，河南形象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓东，河南形象律师事务所实习律师。
上诉人巩义市第二建筑有限公司（以下简称巩义二建）因与被上诉人郑州市科泰房地产开发有限责任公司（以下简称科泰房地产公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巩义二建的委托诉讼代理人张镝、徐克立，被上诉人科泰房地产公司的委托诉讼代理人刘平军到庭接受了询问。本案现已审理终结。
巩义二建上诉请求：驳回科泰房地产公司的诉讼请求。科泰房地产公司赔偿巩义二建经济损失31.48万元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、科泰房地产公司提供的第一组证据来源不合法，真实性存在问题，不应被采信，不能作为定案依据。该组证据应存放于招投标公司处，现由科泰房地产公司所持有，不符合规定。2、一审法院认定巩义二建在招投标过程中所递交的投标文件有关施工业绩存在虚假现象、造价员的身份资料不符合招投标文件的要求，属于认定事实错误。3、一审法院认定招标文件中有关公司主要人员必须缴纳社保等方面提供的资料不符合招标文件的要求，认定事实错误。4、一审法院认定巩义二建放弃中标，造成科泰房地产公司开发建设时间的拖延，赔偿科泰房地产公司投入资金的利息，认定事实错误。5、一审法院认定科泰房地产公司提供的审计报告，缺乏基本事实，据此认定科泰房地产公司的损失数额，认定事实错误。6、一审法院认定科泰房地产公司的损失，并认定损失与巩义二建主动退标存在因果关系，认定事实错误。7、一审法院未认定巩义二建的损失客观存在，与科泰房地产公司废标行为存在因果关系，科泰房地产公司应予赔偿。二、一审法院程序严重违法。巩义二建对科泰房地产公司提供的损失审计提出异议，鉴定人应当出庭作证，否则，鉴定意见不能作为认定事实的依据。一审法院未要求鉴定人员出庭，将鉴定意见作为认定案件事实的依据，程序违法。三、一审法院适用法律错误。本案应适用招投标法第45、46条，合同法第42条、民诉法第64条及司法解释第90条规定作出判决。
科泰房地产公司辩称，1、巩义二建存在缔约过失责任，巩义二建未提供证据证明其损失，故应承担不利法律后果。2、在巩义二建向科泰房地产公司发出放弃中标确认函，主动退标，应自行承担由此造成的法律后果。3、巩义二建在招投标过程中，存在提供虚假业绩、虚假的项目负责人简历、劳动关系证明、拖欠农民工工资等行为，应当承担不利的法律后果。
科泰房地产公司向一审法院起诉请求：判令巩义二建赔偿科泰房地产公司经济损失9328041.63元。
巩义二建向一审法院反诉请求：判令科泰房地产公司赔偿巩义二建经济损失31.48万元。
一审法院认定的事实：2014年6月23日，科泰房地产公司委托河南兴建建设管理有限公司就拟建的巩义市御景湾建设项目在中国采购与招标网、河南招标采购综合网两网站发表项目招标公告，巩义二建递交了投标文件，2014年8月28日，巩义市招标办、河南兴建建设管理有限公司发布了中标结果，巩义二建为该项目施工一标段的中标人。2014年9月25日，科泰房地产公司向巩义市建设局招标办发出请示函，表示巩义二建原承建科泰房地产公司的家福园项目工程，施工的项目部技术力量、资金实力薄弱，管理水平混乱、低下，造成建设工程工期严重滞后、工程存在质量问题，同时巩义二建参与御景湾项目投标的委托代理人及项目经理杨国涛于2013年9月才取得二级建造师注册资格，没有管理大型综合性建设项目施工的经验和能力，科泰房地产公司表示不接受本次御景湾项目一标段的中标结果，并要求招标办重新组织招标工作。2014年10月19日，科泰房地产公司向巩义二建发函，拒绝巩义二建成为该项目一标段的中标人。
2014年10月27日，科泰房地产公司向河南兴建建设管理有限公司发函，认为巩义二建不符合科泰房地产公司的招标要求，要求3日内对本次招标进行复核，取消本次招标，并重新招标。同日，科泰房地产公司发出废标公告，取消巩义二建作为御景湾项目一标段的中标资格。
2014年11月6日，科泰房地产公司向巩义市招标办发出请示报告，请求复查并组织重新招标。2014年11月25日，巩义二建向科泰房地产公司发出放弃中标确认函，称“该项目建设资金准备不到位，为避免双方合同签订后无法履行之状况发生”，放弃本次中标。2015年2月28日，科泰房地产公司与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司进行了议标，之后与该公司签订了建设工程施工合同。
科泰房地产公司认为，巩义二建在招投标过程中提供的施工业绩存在明显的虚假：招标文件规定，投标单位应具备自2011年1月1日以来建筑面积在5万平方米以上规模的施工业绩，以合同为准。巩义二建提供的投标文件中施工业绩为巩义市康店镇康店社区1-4号楼，但经查询该社区的招标公告，该社区仅有1-3号楼，不存在4号楼，且建筑面积仅有14800平方米。科泰房地产公司还认为，巩义二建在招投标过程中有关造价员的身份、无拖欠农民工工资记录及公司主要工作人员必须缴纳社保等方面，提供的资料不符合科泰房地产公司招标文件的要求，因巩义二建所投标的标段涉及到整个小区的地基与基础的建设，导致科泰房地产公司的小区其他标段无法进场施工：1、招标文件规定，工程量清单报价必须加盖投标单位经年审后的工程造价从业人员的印章，该印章不符合规定的按废标处理。但巩义二建的投标文件中的报价清单载明的报价员杨艳峰不是巩义二建的员工，而是河南中孚实业公司的员工。2、招标文件规定，投标人不得有不良行为记录，不得有拖欠农民工工资现象。巩义二建提供的投标文件记载无拖欠农民工工资、无不良行为记录。但经科泰房地产公司查询巩义市信访局和巩义市城建局资料，显示巩义二建存在拖欠农民工工资。3、巩义二建的投标文件中提供的主要工作人员养老单均是2014年度4月份的打印资料，无法证明其主要管理人员在投标时是否缴纳社保。
巩义二建针对科泰房地产公司的上述问题认为：巩义二建提供的投标文件中施工业绩为巩义市康店镇康店社区1-4号楼，属于巩义二建工作人员工作不认真，属于瑕疵，不存在隐瞒和欺骗。1、造价员杨艳峰系获得国家造价师资格的工程技术人员，巩义二建在投标文件中明确注明其为中孚实业公司人员，并加盖了所属单位的印章，不存在隐瞒和欺骗，且事先巩义二建已向招标公司和科泰房地产公司明确说明并出具了委托书，招标公司和科泰房地产公司均认可，无异议。2、巩义二建分包工程的包工头拖欠农民工工资，巩义二建为了顾全大局，代包工头支付了工人工资，因此科泰房地产公司所说的巩义二建拖欠农民工工资现象不存在。3、巩义二建提供的主要管理人员缴纳社保记录，虽为2014年4月的记录，但系真实的，是否符合招标文件的规定，应当由评标委员会决定。巩义二建综上认为，评标委员会严格按照招标文件的评标办法，确认巩义二建为中标候选人，同时也经过了科泰房地产公司的确认，符合相关法定程序，科泰房地产公司擅自废标，不在规定的期限内向巩义二建发出中标通知书，不与巩义二建签订合同，逼诱巩义二建放弃中标，事后未经招标即与已被招投标公司依法废标的中国六冶通过议标签订合同，科泰房地产公司的行为系假借订立合同，恶意进行招投标，依法应承担缔约过失责任，由此给巩义二建造成的损失，应依法赔偿。
另查明，巩义二建曾承建科泰房地产公司开发的家福园小区项目，在承建过程中，由于巩义二建的承包商曲晓波拖欠工人工资，鲁海涛等12名工人信访后，巩义二建进行了解决；巩义二建投标时委托造价师杨延锋进行造价，杨延锋并非巩义二建的造价员。科泰房地产公司委托河南鼎华会计师事务所有限公司审计，审计结果显示：1、截止2015年3月31日，御景湾项目支付的总投资额为196877745.20元。其中截止2014年8月31日累计支付191443228.68元，2014年9月1日至2015年3月31日支付5435516.52元。2、停工期间额外产生的土地使用税为：该项目占地488188.78平方米，土地使用税9元/平方米，2014年9月1日至2015年3月31日缴纳土地使用税252991.11元；3、2014年8月31日-2015年3月31日期间，该项目总投资额按照年利率7.52%计算，机会成本为8517274.63元。科泰房地产公司要求巩义二建赔偿损失8517274.63元及该期间的工人工资、审计费共计9328041.63元。巩义二建请求科泰房地产公司赔偿损失31.48万元，包括制作标书的费用11.7万元、投标保证金利息0.78万元、组织资金及租赁设备费用3万元、塔吊租金7万元、管理人员工资8万元，施工队违约金4万元。但巩义二建未提供证据予以证明。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，存在有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。科泰房地产公司就拟建的巩义市御景湾建设项目委托河南兴建建设管理有限公司招标，巩义二建递交了投标文件并于2014年8月28日成为该项目施工一标段的中标人。上述科泰房地产公司、巩义二建的招投标过程属于订立建设工程施工合同的行为，均应遵循诚实信用原则，不得提供虚假事实或情况。
科泰房地产公司为开发建设巩义市御景湾房产建设项目，投入了大量的资金，但巩义二建在招投标过程中所递交的投标文件有关施工业绩存在虚假现象，有关造价员的身份、公司主要工作人员必须缴纳社保等方面，提供的资料不符合科泰房地产公司招标文件的要求，中标后以“该项目建设资金准备不到位，为避免双方合同签订后无法履行之状况发生”，放弃中标。上述巩义二建的行为，已违反《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，造成科泰房地产公司开发建设时间的拖延，对科泰房地产公司投入资金的利息损失，即科泰房地产公司诉称的机会成本损失，巩义二建依法应当承担相应的赔偿责任。
2014年6月23日，科泰房地产公司委托河南兴建建设管理有限公司发表项目招标公告，2014年8月28日，巩义二建为该项目施工一标段的中标人，2014年10月27日，科泰房地产公司发出废标公告，取消巩义二建的中标资格，2014年11月25日，巩义二建向科泰房地产公司发出放弃中标确认函。根据上述情况，对科泰房地产公司投入资金发生的利息损失时间，一审法院酌定计算4个月为宜。根据河南鼎华会计师事务所有限公司的审计报告，截止2014年8月31日，科泰房地产公司支付项目资金191443228.68元，其中承担借款利息两笔为6372979.45元、3219366元，因承担的借款利不是科泰房地产公司的投资，办公用品及其他325078.43元、土地税、印花税、营业税等税金5408662.18元，系科泰房地产公司必须缴纳的费用，均不属于科泰房地产公司投资的损失，故均应从科泰房地产公司支付的项目资金中予以扣除。截止2014年8月31日，科泰房地产公司的投资金额为：191443228.68元-6372979.45元-3219366元-5408662.18元-325078.43元=176117142.62元。
科泰房地产公司投资的损失，一审法院酌定以上述投资数额为限，以年利率6%计算4个月的利息为宜，即176117142.62元×6%÷12×4=3522343元。科泰房地产公司主张的审计费26000元，属合理支出，应当认定在科泰房地产公司的损失范围内。两者相加的和为3548343元。科泰房地产公司主张的用工费用主要系工资、奖金，该费用属科泰公司的正常营运的必要支出，不属于御景湾项目的损失范围，依法不予认定。
巩义二建曾承建科泰房地产公司开发的家福园小区项目，科泰房地产公司对巩义二建的履约能力有所了解，在审查投标人资格时，科泰房地产公司对巩义二建提供的不符合招标文件的资料审查不严，尤其是巩义二建提供的投标文件中的报价清单载明的报价员杨艳峰不属于巩义二建单位，依招标文件的规定应按废标处理，但仍宣布巩义二建为该项目施工一标段的中标人，存在重大过错。综合科泰房地产公司、巩义二建的过错程度及在招投标之后巩义市房地产市场价格一直处于上涨状态、科泰房地产公司因此获益的情况，对巩义二建所遭受的机会成本损失，一审法院酌定巩义二建应承担20%的赔偿责任为宜，经计算为709669元。巩义二建提出反诉请求科泰房地产公司赔偿巩义二建经济损失31.48万元，因在招投标过程中系巩义二建主动退标，且巩义二建对其反诉请求没有提供证据进行证明，故对巩义二建的反诉，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国招投标法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、巩义市第二建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州市科泰房地产开发有限责任公司709669元；二、驳回郑州市科泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回巩义市第二建筑有限公司的反诉请求。如果巩义二建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77096元，保全费5000元，共计82096元，由科泰房地产公司负担75850元，由巩义二建负担6246元；反诉案件受理费6022元，减半收取3011元，由巩义二建负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，科泰房地产公司委托兴建公司进行招投标，虽巩义市招标办、兴建公司经过评审，确定巩义二建为施工一标段的中标人，但科泰房地产公司在进一步审核资料过程中发现巩义二建所提供的投标资料与招标公告文件要求不一致、存在虚假情形，并向招标办、兴建公司详细列明存在的问题并要求重新招标。在此期间，巩义二建向科泰房地产公司发出放弃中标确认函。巩义二建上诉称其不存在提供虚假材料等情形，但未提供评审机构作出的答复等相应证据来推翻科泰房地产公司的主张，故其主张不承担缔约过失责任、要求科泰房地产公司赔偿其相应损失的理由，没有事实及法律依据，本院不予采信。结合双方在招投标过程中存在的过错程序，一审法院酌定巩义二建承担20%的赔偿责任，并无不妥。针对科泰房地产公司一审中提供的审计结果，巩义二建未提供足以反驳的证据，亦未申请鉴定人出庭，故一审法院程序并无不妥。
综上所述，巩义二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83118元，由巩义市第二建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 秦 宇
审判员 李 黎
二〇一八年十月十日
书记员 佟欣玮