浙江省温州市中级人民法院
民事判决书
（2016）浙03民终6016号
上诉人(原审被告)：温州天源建设有限公司。住所地：苍南县灵溪镇仁英路448-452号二楼。
法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：***，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):*勇，男，汉族，1974年1月16日出生，住象山县。
委托诉讼代理人：***，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人温州天源建设有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人*勇合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人天源公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；本案一、二审诉讼费由*勇负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定天源公司放弃对*勇的诉讼请求是错误的。天源公司在另案民间借贷纠纷与保证人达成调解协议之前就申请撤回了对*勇的起诉，*勇并非该案的当事人。一审法院将调解书中“放弃其他诉讼请求”理解为放弃对*勇的诉讼请求是错误的。2.一审法院认定天源公司同意将*勇的债务转移给第三方履行是错误的。天源公司与第三方达成调解时并没有放弃要求*勇承担责任的权利，参与调解的其他人员原本就是担保人，本就应承担连带责任，故也不存在第三方加入的事实。*勇与参与调解的其他人员也不存在债务或者亲属关系，一审法院认定债务转移在损害天源公司利益的同时也损害了其他当事人的权益。二、一审法院对以下三笔费用计算错误。1.天源公司与***2012年12月8日达成协议，约定对天源公司垫付的556183元自2012年12月1日起按月利率2%计算至实际支付日止，一审法院按照人民银行贷款基准利率计算利息损失是错误的。2.一审法院以7%计算220万元款项的税金及管理费是错误的。按照新的纳税规定，此款应当以17%计算税金及管理费。3.一审法院漏算了已开票工程款10%的税金及管理费，故就已开票的工程款，*勇尚欠124311元。
被上诉人***辩称：1.天源公司在另案民间借贷纠纷中已经放弃了对*勇的诉讼请求，其与第三人达成调解协议构成债务转移。2.天源公司主张垫付的556183元管桩费应当按照月利率2%计算利息损失缺乏事实依据，*勇从未与天源公司对此达成协议。3.诉争《内部承包协议书》第七条约定，管理费及税金（含公司应缴税务部门税率）按工程结算总价的7%收取，天源公司主张按照17%收取缺乏依据。4.对于已经开票的工程款金额，按照《内部承包协议书》第七条约定，应当按照7%收取税金和管理费，天源公司主张按照10%收取没有事实依据，且虽然天源公司开票金额为3587381元，但实际上*勇仅收到3010100元，故不存在天源公司上诉所称的漏算问题。
*勇向一审法院起诉请求：确认天源公司与*勇于2011年10月1日签订的《天源公司工程项目承包协议书》无效；天源公司返还款项2491842元，并赔偿利息损失（从起诉之日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；本案诉讼费由天源公司承担。本案在审理过程中，*勇撤回诉讼费53025元的请求，变更请求为天源公司支付款项2438817元及利息损失。一审法院认定事实：苍南县华盛建筑工程有限公司于1996年9月19日登记设立，于2010年7月23日核准变更为温州天源建设工程有限公司。2012年6月8日，温州天源建设工程有限公司经核准变更为天源公司。2010年10月12日，天源公司与苍南安华实业有限公司（以下简称苍南安华公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为苍南安华公司，工程地点为苍南县工业园区5号地块。后天源公司将上述工程内部承包给*勇，*勇分别于2010年11月8日和同月25日以天源公司名义缴纳了工程安全措施费75万元和民工保证金25万元，现该两笔款项均由政府相关部门返还给天源公司，*勇也已领取30.5万元。2011年10月1日，天源公司作为发包方和甲方，与*勇作为承包方和乙方，双方签订《天源公司内部承包协议书》，约定：由天源公司承建的苍南安华公司厂区工程承包给*勇，工程地点为苍南工业园区5号地块；甲方收到业主工程款后，7个工作日内扣除税金及管理费后，将剩余的工程款支付给乙方；本项目的公司管理费及税金按工程结算总价的7%收取，在每次工程款到公司账户时，由公司财务暂扣10%作为缴纳税金和管理费用，乙方原材料发票上缴后，3%随即退还项目部，工程竣工结算后开具最终发票时，经公司财务核算后，结清上缴公司总价的管理费和税金，否则公司不予开具发票；乙方向甲方履行保证金担保的是第一笔工程款中扣10万元等。*勇进场后，进行桩基工程施工，苍南安华公司陆续支付工程款，*勇也陆续领取工程款。因苍南安华公司未支付剩余工程款，2013年8月30日，天源公司发出解除施工合同函，但苍南安华公司也未支付剩余工程款。天源公司于2014年2月10日提起诉讼，一审法院于2014年8月28日作出（2014）温苍民初字第210号民事判决，判决苍南安华公司支付天源公司工程款5889401元并赔偿利息损失；天源公司对苍南安华公司工程承建部分拍卖的价款优先受偿。经债权人申请，一审法院将苍南安华公司名下的土地及桩基工程一并拍卖，并成功拍卖，其中桩基工程评估价值为282万元。2016年6月27日，一审法院将拍卖款中的220万元汇入天源公司账户。另查明，天源公司于2012年10月8日以*勇、苍南安华公司、***为被告，以***为第三人向一审法院提起诉讼，要求***还借款150万元及利息；苍南安华公司、***承担连带责任。该案在审理过程中，温州天源公司提出申请称已与保证人达成和解协议，并自愿撤回对*勇的诉讼。同时，温州天源公司与苍南安华公司、***、***达成调解协议，确认*勇欠温州天源公司借款150万元及利息，由苍南安华公司、***、***共同偿还，定于2013年3月31日前一次性付清；天源公司放弃其他诉讼请求等，该协议已经一审法院依法确认。因债务人未能依约履行义务，天源公司申请强制执行，后申请暂缓执行，待苍南安华公司所有的土地具备拍卖条件时，再申请恢复执行。*勇在施工期间，天源公司代为支付温州力引管桩有限公司货款556183万元，具体于2012年12月17日支付20万元，于2014年4月29日支付10万元，于2014年7月1日支付256183元。
一审法院认为，*勇与天源公司签订的内部承包协议，双方意思表示真实，虽然*勇未有相关施工资质，但双方签订承包协议后，由天源公司委派相关人员指导建设，且涉案工程建设已经结束，涉案土地及桩基工程已经拍卖处置，故双方内部承包关系依法成立，应受法律保护。*勇承包了涉案工程后，其包工包料建设涉案工程后，依法依约取得相应工程款。涉案工程款220万元已依法支付给天源公司，天源公司应支付给*勇。依照内部承包协议约定，*勇应交纳每次工程结算款7%的管理费和税金。*勇以天源公司名义向相关职能部门交纳的民工保证金和安全措施费共计100万元，已退还给天源公司，扣减双方确认一致的*勇已领取30.5万元，剩余款项69.5万元，天源公司予以返还。天源公司代为支付管桩款556183元，应予以扣减。天源公司主张代垫管桩款的利息损失，本院予以采信，应从实际支付之日起至起诉之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，结算利息损失合计75701.65元。*勇主张天源公司已扣减履行保证金10万元，并要求天源公司返还，其提供的证据不足以证实，天源公司又予以否认，该主张依据不足，一审法院不予支持。综上，天源公司应返还*勇工程款及其他款项为2109115.35元（220万元+69.5万元-220万元*7%-556183元-75701.65元=2109115.35元），对超出部分一审法院不予支持。*勇要求天源公司赔偿起诉之日起的利息损失，一审法院予以支持。*勇撤回部分诉讼请求，系其对诉讼权利的合法处分，一审法院予以准许。天源公司主张应予以扣减*勇借款150万元及利息，一审法院认为，以*勇名义向天源公司借款150万元，虽然天源公司已向*勇提起诉讼，但在审理过程中，天源公司撤回对*勇的诉讼，同时与第三方达成调解协议，由第三方代为偿还，并放弃其他诉讼请求，该协议已经一审法院依法确认，故天源公司已经同意*勇的债务转移给第三方履行。同时，天源公司已依据生效民事调解申请强制执行，现天源公司又要求将该欠款在本案扣减，依据不足，一审法院不予采信。天源公司主张的其他扣款、依约有权拒绝付款及扣减费用已超出*勇请求，依据不足，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、天源公司应于判决生效后十日内给付*勇款项2109115.35元并赔偿利息损失（从2016年7月4日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。二、驳回*勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26735元，减半收取13367.5元，财产保全费5000元，由*勇负担2313.5元，天源公司负担16054元。
二审期间，上诉人天源公司提供2012年12月9日签订的《协议书》一份，拟证明*勇与天源公司就诉争管桩费支付达成协议约定若*勇逾期支付款项则按照月利率2%计算违约金。被上诉人*勇质证认为，该协议系苍南安华公司与天源公司签订的，且天源公司实际上也未向温州力引管桩有限公司支付管桩费利息损失。本院经审查认为，*勇并非该《协议书》的当事人，天源公司以该《协议书》向*勇主张月利率2%的违约金依据不足，故本院对该《协议书》的待证事实不予采信。
被上诉人***审期间未提供证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于已经一审法院（2012）温苍商初字第1850号民事调解书调解解决的借款是否应当在本案中扣减的问题。2012年12月14日，天源公司以已与保证人达成和解协议为由，申请撤回对*勇的诉讼，于次日与安华公司、***、***达成调解协议，约定“*勇欠天源公司借款150万元及利息，由安华公司、***、***共同偿还”、“天源公司放弃其他诉讼请求”，该调解协议已经一审法院（2012）温苍商初字第1850号民事调解书确认，天源公司亦未对仍列*勇为被告的该调解书提出异议，故此为天源公司与安华公司、***、***就该案诉争借款偿还主体及期限等问题另行达成的协议，双方当事人均应按该调解书内容履行。天源公司现主张*勇仍应就该借款对天源公司承担偿还责任与其在（2012）温苍商初字第1850号民事调解书中“放弃其他诉讼请求”的意思表示及对该调解书申请执行的行为不符，一审法院未予支持并无不当。二、关于天源公司垫付的管桩款违约金计算问题。天源公司主张对该管桩费支付问题曾与*勇达成协议，并约定月利率2%的逾期付款违约金，但根据天源公司提供的《协议书》，与天源公司达成上述约定的系苍南安华公司，*勇仅是对《协议书》所载管桩费是否属实作出表述，并非协议当事人，故该协议的上述约定对*勇并不具有约束力，天源公司主张按照月利率2%计算违约金缺乏事实依据，一审法院以中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失并不不当。三、关于220万元工程款及已开具增值税发票部分的工程款管理费及税金计算问题。诉争《内部承包协议协议书》第七条第（二）款约定，“本项目的公司管理费及税金（含公司应缴税务部门税率）按工程结算总价的7%收取，管理费及税金在每次工程款到公司账户时，由公司财务暂扣10%作为缴纳税金和管理费用，乙方原材料发票上缴后，3%随即退还项目部”，即天源公司就诉争工程款收取7%的管理费及税金，且天源公司未提供证据证明已开票的工程款已由*勇全额领取，故天源公司主张以开票金额为基数按照10%计算管理费和税金缺乏事实依据，本院不予支持。2016年5月1日营业税改征增值税试点实施后，虽然建筑行业的税率有所上升，但天源公司未提供证据其已经按照17%的税率就诉争220万元工程款缴纳税金，也未提供证据证明实际造成其10%成本上升的结果，故天源公司要求以17%的比例收取管理费及税金依据不足，一审法院对此未予支持并无不当。
综上所述，上诉人天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23763元，由上诉人温州天源建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长谢斌
审判员***
代理审判员***
二〇一六年十二月二十八日
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代书记员**