山西省晋中市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋07民终2065号
上诉人（原审原告）林州建总建筑工程有限公司，地址林州市开元区太行路48号。
法定代表人***，董事长。
委托诉讼代理人***，男，1977年11月15日生，汉族，住山西省忻州市忻府区，该公司职工。
被上诉人（原审被告）***，男，1980年9月15日出生，汉族，山阴县村民，现住朔州市开发区。
委托诉讼代理人***，山西至一律师事务所律师。
上诉人林州建总建筑工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服榆次区人民法院（2017）晋0702民初4354号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2016年，林州建总建筑工程有限公司承揽了位于榆次××××东华景苑小区地下停车场阳光棚工程。***的妹夫***经案外人*某介绍到此工地工作，***跟随其妹夫***也到此工地工作。2016年5月5日，***在该工地工作时受伤。2016年5月11日，案外人*某与案外人***签订《事故处理协议书》一份，主要内容为案外人*某负责***全部医疗费用，案外人***承诺不再向案外人*某要求其他费用或承担其他责任。2017年4月26日，***向榆次区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与林州建总建筑工程有限公司存在事实劳动关系。2017年8月31日，该仲裁委作出榆劳仲裁字（2017）178号裁决书，裁决***与林州建总建筑工程有限公司之间存在劳动关系。林州建总建筑工程有限公司不服该裁决，在法定期间内向原审提起诉讼。庭审中，林州建总建筑工程有限公司提供工商信息一份，证明案外人***系朔州市万欣商贸有限公司法定代表人，朔州市万欣商贸有限公司系合法用工主体；提供*某证明一份，证明其通过*某将东华景苑小区地下停车场阳光棚钢架焊接工程发包给朔州市万欣商贸有限公司；提供*某与***签订的《事故处理协议书》一份，证明***系朔州市万欣商贸有限公司员工。***对林州建总建筑工程有限公司提供的证据均不认可。当事人各执己见，协议不成为本案事实。
以上事实有当事人陈述、证人证言、事故处理协议书、裁决书等证据证实，并经当庭质对和审查，可以采信。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***在林州建总建筑工程有限公司承揽的工程工地工作，在此情形下，***与林州建总建筑工程有限公司是否具有劳动关系的举证责任就转移至林州建总建筑工程有限公司。林州建总建筑工程有限公司提供的《事故处理协议书》并无***签字，对***不发生法律效力，且案外人*某只是中间人，其承担***全部医疗费用明显不合情理，故对该协议不予采信。林州建总建筑工程有限公司提供的*某证明，因*某未出庭作证，依法不能单独作为认定案件事实的依据。林州建总建筑工程有限公司提供的***系朔州市万欣商贸有限公司法定代表人的工商信息，与本案没有直接的必然联系。综上所述，林州建总建筑工程有限公司提供的证据不足以证明其主张，依法应承担相应的不利后果。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十九条之规定，原审判决如下：林州建总建筑工程有限公司与***在2016年4月至5月期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由林州建总建筑工程有限公司负担。
一审宣判后，林州建总建筑工程有限公司不服，上诉请求:1、请求判令撤销原审判决,改判为上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。2、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误，没有对本案关键证据进行审查。
就劳动时间、劳动地点、劳动内容、劳动报酬,达成意向是劳动者与用人单位建立劳动关系最基本的构成要件,是本案最关键的证据和事实。但一审法院刻意回避了***与上诉人的相关管理者从来没有见过面这一事实。没有见面,根本没有机会就劳动内容、劳动报酬达成一致意思表示,双方之间劳动关系从何而来。一审法院错误认为上诉人举证不能,就非白即黑进行错误判决。
***是随***到工地施工的,在***没有见过上诉人情况下,那么安排***劳动内容和承诺***劳动报酬显然只能是***,***是朔州市万欣商贸有限公司法定代表人代表的是朔州市万欣商贸有限公司,***只能与朔州市万欣商贸有限公司存在劳动关系。
二、朔州市万欣商贸有限公司承揽上诉人地下停车场阳光棚焊接项目合同成立。
1、上诉人与朔州市万欣商贸有限公司没有书面承包合同,不等于没有形成口头上的承揽合同关系。*某是介绍人,***证实他承揽本案项目时,按照中间人*某要求,提供了朔州市万欣商贸有公司营业执照。朔州市万欣商贸有限公司承揽上诉人地下停车场阳光棚项目合同已口头达成一致,***才存在带上***等人进场施工,因此,朔州市万欣商贸有限公司与上诉人定作承揽合同是成立的并且有效。
2、《事故处理协议书》中也明确了***的身份是“朔州市万欣商贸有限公司的员工”,***与朔州市万欣商贸有限公司的员工***代表公司所签订的《事故处理协议书综上,上诉人与朔州市万欣商贸有限公司是定作承揽合同关系,依法***只有与朔州市万欣商贸有限公司存在劳动关系,与上诉人无论法律上还是事实上都不存在劳动关系。
被上诉人***当庭答辩称，一审判决正确，该与上诉人之间存在劳动关系。
二审审理期间，被上诉人***提供永久性标牌（显示东华景苑1#住宅楼工程施工单位为上诉人）和国家企业信用信息企业报告（两份证据均为劳动仲裁时提供的证据）佐证自己的主张，上诉人委托诉讼代理人质证称真实性无法确认，不太清楚。
被上诉人***还提供证人***（***姐夫）、***出庭作证，以佐证自己的诉讼主张。***当庭作证称：*某找的自己说要在女监家属楼东华景苑上面盖个阳光棚，自己是以个人名义过来干的工程，自己找的***、***、***过来干活；公司是为了后来处理事故补的协议，***不是他公司的员工，他的公司是商贸公司没有承担工程的资质；没有证据证实上诉人在***住院前期押过钱，直接给钱的是*某，花的十几万是*某给的；认为*某就是上诉人处的，但没有证据。上诉人委托诉讼代理人对***证言质证时称，表示同情。***当庭作证称：是***叫的他们去的东华景苑干阳光棚，是给上诉人干的。上诉人委托诉讼代理人对温建刚证言质证时称，不清楚。
上诉人提供证人*某出庭作证，称自己并非上诉人处员工，***受伤后钱都是自己个人出的，协议（该事故处理协议中，*某确认***系在该承揽的东华景苑地下车库阳光雨棚项目上进行施工时受伤）也是自己和***签的，他们和上诉人没有关系，和其有关系；并称自己在劳动仲裁委出的证明（称是该找的***的公司，由***带领其公司的员工到榆次东华景苑地下室车库阳光雨棚钢架焊接活，并对事故发生后与***协商处理的过程作了证明）是真实的。被上诉人对*某证言质证持有异议，认为刚开始交的押金是上诉人的人交的。
经各方举证、质证，结合双方当事人陈述，本院能够认定以下事实：2016年*某承揽了上诉人为施工单位的榆次区东华景苑小区地下停车场阳光棚工程后，联系***，由***找被上诉人***等人到该处工地施工。施工过程中，被上诉人***于2016年5月5日在该处工地作业时受伤。事故发生后，*某与***签订了事故处理协议予以处理，*某通过***支付了***十余万元医疗费。后因剩余赔偿款支付问题，各方发生纠纷，形成本案诉讼。另,***为法定代表人的朔州市万欣商贸有限公司，经营范围并无建筑工程施工。诉讼过程中，经调解，各方难以达成协议。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点是：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。被上诉人***主张该与上诉人林州建总建筑工程有限公司之间存在劳动关系，首先应提供上诉人给该发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，尽到自己的举证责任，但其在劳动仲裁和一、二审诉讼中均未提供。被上诉人也无证据证实上诉人制定的的各项劳动规章制度对其适用，该并受上诉人的劳动管理，从事的是上诉人安排的有报酬的劳动。对于劳动争议纠纷案件，无论是按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，还是按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位只是对于开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，承担举证责任。原审认定本案举证责任倒置适用法律有误，判定双方当事人之间在诉涉期间存在事实劳动关系不当。
通过查明的事实，可以认定本案被上诉人***系被***找上到*某承揽的、上诉人为施工单位的榆次东华景苑小区地下停车场阳光棚工程工地作业过程中受伤。依照《劳动合同法》九十四条的规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。上诉人作为发包的组织，确应承担用工主体责任,但不代表形成了劳动关系。上诉人依法应与承揽工程的*某、***二人对在案涉工程施工过程受伤的被上诉人***承担连带赔偿责任。各方对此可另行解决。
综上，上诉人林州建总建筑工程有限公司上诉主张与被上诉人***之间不存在事实劳动关系的上诉主张成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审适用法律不当，判决结果有误，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销榆次区人民法院（2017）晋0702民初4354号民事判决。
二、改判为：林州建总建筑工程有限公司与***在2016年4月至5月期间不存在事实劳动关系。
一、二审案件受理费共20元，由上诉人林州建总建筑工程有限公司、被上诉人***各半承担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员**
二〇一八年九月二十六日
兼书记员*波