辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽01民终7544号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年7月3日出生，***大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳东韩对外贸易有限公司，住所地沈阳市道义开发区正良五路28号。
法定代表人：***，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，系辽宁誉硕律师事务所律师。
原审第三人：沈阳化工建设工程总公司，住所地沈阳市沈河区惠工街29号。
法定代表人：***，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，男，汉族，1954年4月28日出生，系该公司员工。
委托诉讼代理人：***，男，汉族，1993年6月30日出生，系该公司员工。
上诉人***与被上诉人沈阳东韩对外贸易有限公司、原审第三人沈阳化工建设工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院2018辽01**民初121号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求，撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。理由：1.上诉人依据内部承包合同已完成涉案工程，被上诉人使用，上诉人是实际施工人。2.被上诉人主张其找施工队伍施工，但未提供证据。3.上诉人是包工头，即使没有图纸、签证等证据，也是实际施工人。4.上诉人知道诉争工程的详细施工过程，没有其他事实和证据否定上诉人是实际施工人。
被上诉人东韩公司辩称，同意一审判决。理由是上诉人原审提供的合同、第三人单项承包合同以及工程档案不能证明其是实际施工人，工程于2009年签订建工合同前已经进行施工且完成了近三分之二的工程，该工程是被上诉人挂靠在第三人名下进行施工，上诉人只是被上诉人的该项目负责办理工程档案的手续的委托代理人，不是实际施工人。
原审第三人化工公司述称，坚持一审答辩意见，请求维持一审判决。一、程序与实体上没有关联性。鉴于没有收取任何管理费，没有开具人财物等收据发票，也没有参与实际建设工程的管理是工程的实际施工人本案原告和本案被告之间的内部纠纷，第三人不负任何责任。二、此案工程款的催要是原被告内部之间关系，与第三人没有实际事实上的相对关系，从法律关系和实际施工的事实上看完全是内部关系主合同可以证明这事实。三、至于其他包括但不限于盖章的问题，只是证明资质的合法性，其他完全不是第三人的真实意思表示，不承认其任何效力。故无论走到那步程序也不承担任何法律后果。四、依据主合同事实和实际发生事实，第三人均不承担任何后果责任，声明对出具的有盖章材料效力第三人均予否认，因事实法律关系于本单位的主体身份没有相对关联性。五、其他坚持一审意见法律依据及合同法的依据
***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款1700314.88元；2.判令被告给付延期付款利息（从2015年11月16日起至工程款给付之日止）；3.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年12月10日，被告东韩公司及辽宁恒华建筑工程招标代理有限公司向第三人化工公司发出《建设工程施工招标中标通知书》（第三人明确表示，其未参与施工，也未收到任何费用），载明由第三人对被告东韩公司对外招标的沈阳东韩对外贸易有限公司综合楼施工工程。2009年12月18日，被告与第三人化工公司签订《建设工程施工合同》，载明委托代理人系原告（原告诉状中称其挂靠第三人名下为被告施工，但庭审中称该合同中委托代理人不是其签名，且后来得知被告在合同中载明其系委托代理人），该合同内容包括：工程地点沈阳道义经济开发区正良五路28号；工程内容土建、水暖、电气、工期日历天数122天；合同价款1700314.88元。该合同第三页原告在发包方东韩公司委托代理人处签字确认。此后，原告又同第三人签订了《沈阳化工建设工程公司单位（项）工程承包合同书》，约定原告对涉案工程实行全权承包，各项指标一次性包死，工程造价1700314.88元，上交化工公司管理费（总造价）2%元不含税。该合同书落款处原告在乙方代表处签字。
另查明，涉案工程主体部分已于2010年8月30日验收合格，且在原告提供的《综合办公楼竣工技术档案》、《沈阳市建筑工程用建材进场检验手册》中所显示的涉案工程化工公司负责的项目经理均为***。原告明确其于2010年进场施工，原告提供的地基基础验收报告载明地基验收时间为2009年7月30日；蒲河新城维权中心出具材料城2009年11月9日，有涉案工程的农民工到道义维权中心投诉涉案工程项目负责人**拖欠农民工工资；2010年3月19日，被告蒲河新城服务三局出具《建设项目工资保障金缴纳通知单》（该通知单载明的116000元系被告公司当时缴纳），涉案工程施工日期为2009年8月，上述日期均与原告所述进场施工日期不符。原告称其系实际施工人，并未提供为涉案工程施工图纸、现场签证、施工日志、工程量报表、材料购买清单等相关证据。
被告称涉案工程有**实际施工，因与**存在债权债务关系，**以施工涉案工程抵顶欠款，并提供《合同》一份。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
本案案涉工程，原告均主张由其施工。原告应承担其系实际施工的人举证责任。原告提供的第三人将工程转包给原告的合同及工程验收相关资料，不足以证明原告的实际施工人身份。综合农民工维权中心出具的情况说明中并未提到原告系案涉工程实际施工人、农民工工资保障金的交纳方系被告公司、原告所述进场时间与工程实际进展情况不符，原告称挂靠第三人公司的同时，又称被告与第三人签订的《建设工程施工合同》于2013年在被告公司档案室取得的事实，不符合常理。对于原告的实际施工人身份，本院不予认定。故原告要求被告给付工程款的主张本院不予支持。
一审判决：驳回原告何树成的诉讼请求。
二审期间上诉人提交**证言证词。证明**帮上诉人找的人干活和现场工程量。二、第三人的授权委托。证明上诉人受第三人委托。三、工程现场踏勘情况记录表。证明2013年在沈北安监局踏勘，有监理公司及被上诉人盖章。四、购买的人身意外伤害险。证明上诉人为两个施工现场施工。被上诉人质证意见为1、四份证据不是新证据。2、证据一因为证人没有出庭，不能作为证据使用，且内容与事实不符。3、证据二，本案工程在2009-2010年，而该委托书在2015年，与本案没有关联性。4、证据三，建设单位是被上诉人，联系人是上诉人，说明上诉人对外代表被上诉人履行行为，不能证明上诉人是实际施工人。5、证据四，保险合同项目名称括号标明是被上诉人，对真实性有异议，与其所述不符。其保险期与施工期不符，不具有投保的实质意义。关联性也有异议，与本案无关。第三人同意被上诉人的质证意见。上诉人还提供两名证人用以证明其是实际施工人。被上诉人及第三人的质证意见为工程是2010年8月完工的，证人证明9、10月施工不符合实际情况。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否为诉争工程的实际施工人。首先，上诉人在二审期间陈述：“很多手续都是第一拨人提供的，他们没干完。第一拨人是**2009年找的，**说了第一拨人算他的也行、算我的也行，后来又说算我的，但是他们偷完东西跑了。第一伙人从2009年7、8月把我的东西偷跑了，现场就放下了。第二伙人是我找的，是2010.6月进场的。”而上诉人二审期间提供的**证言记载：“我叫**，在2010年4-6月中间，我受何树成委托帮助其召集了十几名农民工，到***中标的施工现场……现场材料全部由***供给”。上诉人陈述与其提供的证人证言陈述矛盾。其次，本案原审第三人在一、二审期间明确表示资质出借给被上诉人。再次，通常情况下实际施工人必然对工程进行人工、材料、机械设备等投入，上诉人主张其为实际施工人，但农民工工资保障金并非上诉人交纳，农民工维权期间亦未向上诉人主张工资。现有证据不足以证明上诉人就涉案工程进行了人工、材料、机械设备投入。最后，何树成在二审期间提供其与被上诉人法定代表人的微信截屏及被上诉人法定代表人出具欠条的照片，此欠条载明“沈阳东韩对外贸易有限公司综合楼收尾活是***找人干的，合同为24万”。上诉人主张诉争工程全部由其施工的与其提交的证据相矛盾。综上所述，本院无法认定上诉人系诉争工程的实际施工人，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21544元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长*冬
审判员*纪
审判员***
二〇一八年八月二十日
书记员***
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；