湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终489号
上诉人（原审原告）：郴州市世海渣土运输有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香花路19号锦泰山水缘会所一层35号房。
法定代表人：李世文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江新春，湖南奋斗者律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖敏，湖南奋斗者律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。
法定代表人：杨天举，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘勇，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市湘惠房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道11号（郴州市交警三大队旁）。
法定代表人：刘显贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈章斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：彭园，湖南联合创业律师事务所律师。
原审第三人：郴州市宝洁渣土运输有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白鹿洞街道香雪大道6-7号。
法定代表人：吴小明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓源郴，男，该公司员工。
原审第三人：***，男，1963年3月3日出生，汉族。
上诉人郴州市世海渣土运输有限公司（以下简称世海公司）因与被上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）、郴州市湘惠房地产开发有限公司（以下简称湘惠公司）及原审第三人郴州市宝洁渣土运输有限公司（以下简称宝洁公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初3612号???事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人世海公司的委托诉讼代理人江新春、肖敏，被上诉人泛华公司的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人湘惠公司的委托诉讼代理人陈章斌、彭园，原审第三人宝洁公司的委托诉讼代理人邓源郴及原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世海公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判泛华公司、湘惠公司连带赔偿世海公司违约损失1,116,907.8元及返还道路保证金400,000元；二、本案一、二审诉讼费用由泛华公司、湘惠公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，判决结果显失公平。一、一审法院认定泛华公司违约的客观事实后，又以“世海公司未提供证据证明实际投入了人力、物力、材料等，……证据不足”为由不予支持世海公司关于逾期利益损失的诉请明显错误。1、本案是泛华公司单方放弃与湘惠公司的承包合同，导致本应交给世海公司施工的新贵华城三期项目中的C区土石方工程无法继续，构成根本违约，造成世海公司可得利益的损失，一审法院论据中所指的“实际投入人力、物力、材料”系直接损失，与世海公司所主张的“预期利益损失”属两个完全不同的概念，一审法院将“预期利益损失”与“直接损失”划等号，存在逻辑上的错误。2、泛华公司违反合同约定，按照《中华人民共和国合同法》第113条的规定及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第9??10、11条的规定及国际惯例，均应赔偿预期利益损失。关于损失的具体金额，世海公司在一审中已提交依据专业定额系数计算的清单，亦申请对预期损失进行司法鉴定，但一审法院均未予采纳即径行裁判。且《土石方施工合同》虽未约定泛华公司的违约责任，但12.3条约定了世海公司违约时应承担的违约责任，故遵循合同法的公平原则及权利义务对等原则，应当参照适用该条款，即泛华公司按合同总价的3%向世海公司支付违约金。二、一审法院将400,000元道路保证金定性为维修金错误，泛华公司收取该400,000元没有依据，应予返还。1、世海公司与泛华公司签订合同时，工程尚未施工，不存在道路损坏的行为，没有维修一说。世海公司与泛华公司2014年3月12日的《新贵华城三期土石方工程施工协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第1条明确了该400,000元系“南湖路保证金”，《结算协议书》中扣除的是“南湖路道路维护保证金”，故该400,000元是为保证不损坏道路而交纳的道路维修保证金，而不是维修金。2、南湖北路在世海公司与泛华公司签订合同前就属国家道路，按照法律规定，公路养护资金由国家采取征税的办法筹集，泛华公司单方要求将400,000元支付给案外第三人，没有事实依据，泛华公司和湘惠公司亦未举证证明世海公司损坏了道路需要使用保证金，故该400,000元应当予以返还。3、即使世海公司自愿交纳400,000元保证金，也是以做满做足新贵华城三期总工程50%的工程量为前提，但世海公司未做满做足该工程量，根据权利义务对等原则及公平原则，也不应由世海公司承担全额损失400,000元；三、《担保书》中施工方的签名虽系“徐志刚”个人，但湘惠公司作为开发商应当明知施工方只能是有资质的单位，其担保的对象是包括世海公司在内的两个单位，而不能因世海公司工作人员的离开就不受《担保书》约束。事实上，湘惠公司也是顺利完工的最终受益者，故湘惠公司的担保行为合法有效，对泛华公司的违约行为应承担连带责任。
泛华公司辩称，一、泛华公司没有违反合同约定，世海公司要求泛华公司承担违约损失及损失的数额没有合同和法律依据。泛华公司与世海公司签订的《土石方施工合同》约定世海公司只对A区先行施工，而没有约定将A、B、C三区交由世海公司施工。在合同履行过程中，世海公司对划分的施工范围亦未提出异议，泛华公司不存在违约行为。即使泛华公司构成违约，但世海公司对其主张的C区没有实际施工和投入，不存在任何损失。世海公司在工程??算时亦明确表示对结算数据不再提出任何异议，可视为其对相应权利的放弃；二、诉争的400,000元在《土石方施工合同》中明确约定为由世海公司承担的道路维修金，在《会议纪要》中再次进行了确认，世海公司在《结算协议书》中亦同意扣除南湖路道路维护保证金400,000元，并明确表示对结算数据不再提任何异议，故世海公司请求返还400,000元没有任何依据。
湘惠公司辩称，一、本案未给世海公司造成损失，世海公司主张的违约赔偿不应支持。世海公司已经完成了《土石方施工合同》约定的施工范围和工程量，合同已经全面履行完毕，世海公司不存在基于合同产生的信赖保护利益，对合同未约定部分无实际投入，没有产生实际损失。二、世海公司主张返还道路维修保证金与事实不符，于法无据。1、约定的道路维修金和道路维修保??金都指向世海公司向南湖路施工队支付的一次性维修补偿费，《土石方施工合同》、《会议纪要》都确认了由世海公司承担，世海公司在《结算协议书》上进一步确认同意扣减，该400,000元依法不应返还；2、湘惠公司按照市政府的会议纪要及相关合同约定，筹措资金后，将南湖北路工程交由李林春和胡柏生施工，诉争的400,000元已由南湖北路实际施工人李林春领取。即使该400,000元要返还，湘惠公司也不是返还义务人，世海公司不能突破合同的相对性，要求湘惠公司返还；三、世海公司要求湘惠公司承担连带责任，于法无据。1、湘惠公司不是世海公司与泛华公司《土石方施工合同》的一方当事人，根据合同相对性原则，世海公司无权要求湘惠公司承担责任；2、湘惠公司从未就《土石方施工合同》作为担保人出具《担保书》，《担保书》亦因约定担保对象徐志刚退出而未实际生效和履行；3、徐志刚从未向湘惠公司披露其是代表泛华公司，世海公司也未举证证实徐志刚系其工作人员或其授权给徐志刚，且《土石方施工合同》与《担保书》从签订时间上相差近一年之久，故世海公司与《担保书》不存在任何关联性，不能依据《担保书》要求湘惠公司承担连带责任。
宝洁公司述称其对本案处理没有意见。
***述称，一审法院认定事实错误，审判程序违法，判决结果显失公正。一、一审法院已经认定泛华公司违约但又以世海公司“未提交证据证实其投入了人力、物力、材料等……证据不足”为由驳回泛华公司关于预期利益损失的请求，明显错误。事实上，世海公司已经对新贵华城三期工程C区土石方工程进行了???工，泛华公司也提交了专业定额系数计算的损失清单，泛华公司应当按照《土石方施工合同》12.1条和12.3条的约定承担违约责任；二、泛华公司承诺无需交纳保证金，但又利用结算工程款的强势地位强行扣除世海公司的工程款及道路维修保证金，没有任何依据，一审法院以涉及案外人利益为由不予处理，完全错误；三、世海公司在《担保书》签订前（于2012年8月28日）就已与***签订了土石方施工合同并组织了施工，湘惠公司的担保行为合法有效，应承担连带责任。
世海公司向一审法院起诉请求：1、判令泛华公司、湘惠公司连带支付违约损失1,116,907.8元；2、判令泛华公司、湘惠公司连带返还道路保证金400,000元；3、判令泛华公司、湘惠公司连带支付工程款43,092.62元；4、由泛华公司、湘惠公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2012年3月15日，泛华公司与湘惠公司签订《湖南省郴州市新贵华城三期商业住宅工程建设、移交合同》，约定湘惠公司委托泛华公司以BT模式负责新贵华城三期商业、住宅工程的投资、融资和建设。2013年9月25日，泛华公司又与世海公司签订《土石方施工合同》，将新贵华城三期土石方工程发包给世海公司施工。该合同约定：1、工程内容及范围为新贵华城三期工程基坑土方（含破碎或爆破后的石方）的开挖、基坑边坡修整、运输、弃置、零星土方及土方施工期间的排水及场内道路维护等；世海公司负责施工新贵华城三期工程土石方工程总价约50%，由泛华公司与建设单位划定A区施工范围先行施工（划分平面示意图详见合同附图，该图为徐志刚与朱静斌两支队伍共同划分的A区施工范围），预估土???方工程量约为25万m3,工程量按时结算。2、承包方式为包工包料，合同总价暂定为10,750,000元，具体以实际发生为准。3、工期为90天，开工日期为2013年9月25日。4、工程量按泛华公司验收的实际数量据实结算。5、经建设单位调解，世海公司在开工前缴纳400,000元道路维修金用于原南湖路施工队，且必须提供此项收款收据于建设单位，以便泛华公司予以核实。5、合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的所有责任和经济损失概由违约方承担等。
2、2014年3月12日，湘惠公司、泛华公司、世海公司以及郴州市宏日建筑工程有限公司（以下简称宏日公司）的相关负责人召开了三期土方工程施工协调会，会议形成会议纪要，确认世海公司所欠的400,000元南湖路道路维护保证金以及宏日公司所欠的300,000元南湖路道路维护???证金（因朱静斌已先付了100,000元），自2014年2月起由泛华公司从应付土石方施工款中每月扣除100,000元付至湘惠公司账户。***作为世海公司的代表在上述会议纪要上签字。于是，泛华公司依约将世海公司缴纳的400,000元道路维护保证金付给了湘惠公司，湘惠公司又付给了南湖路施工队的负责人李林春。李林春作证时陈述，该400,000元为道路损坏维修费。
3、2015年5月27日，泛华公司单方书面通知湘惠公司要求放弃《湖南省郴州市新贵华城三期商业住宅工程建设、移交合同》中部分后续未开工的工程施工。随后，双方签订了《湖南省郴州市新贵华城三期商业住宅工程建设、移交合同补充协议（三）》，约定：1、湘惠公司同意并接受泛华公司放弃包括未开工的A1、A2、A3、A8、A9栋楼房、C区、A区部分地下车库未施工的土方、桩基工程在内的工程范围，另行对放弃部分工程重新组织招投标。2、双方在2015年7月10日前完成上述放弃部分的移交工作，移交前泛华公司应对原开工的土石方工程分包队伍结清已完工程量，按合同约定比例支付承包范围内土石方工程款。3、泛华公司自行解决因放弃施工内容对分包、供应合同的影响，不影响湘惠公司组织招投标活动及施工等等内容。
4、2015年7月13日，湘惠公司与宝洁公司签订《土石方施工合同》，约定由宝洁公司承包A区土石方、各类老基础、破桩头渣、回填道路砖渣及淤泥的开挖、平整、基坑边坡修整、运输及零星土方工程等。次日，湘惠公司书面委托世海公司负责B区、A区基础回填施工及施工中的一切保洁事项。随后，湘惠公司告知郴州市渣土事务中心及渣土办，因其与泛华公司解除了土石方合同，故新贵华城三期项目??下土石方施工由其直接发包给宝洁公司承包施工。庭审中，宝洁公司自述，除A区外还承包了C区的土石方施工工程。
5、2015年7月17日，世海公司就新贵华城三期工程A区商业综合体及B区土石方工程向泛华公司申请结算。2016年8月24日，世海公司与泛华公司签订了《结算协议书》，约定最终结算工程款为13,829,760.54元，扣除南湖路道路维护保证金400,000元及水电费、其他费用65,563.59元，结算金额为13,364,196.95元，且签字盖章后对结算数据不再提出异议。截止2016年9月23日，泛华公司已向世海公司陆续支付土石方工程款13,321,104.35元，尚欠43,092.62元未付。
6、2012年10月15日，泛华公司和湘惠公司共同签署了一份《担保书》，约定：新贵华城三期工程所有土石方项目由徐志刚、朱静斌两个施工队施工。按工程总量各承担50%，由湘惠公司和泛华公司划定A区施工范围先行施工，数量有误时在B区和C区调整。每个施工队在开工前缴纳400,000元道路维修金交由原南湖路施工队，湘惠公司和泛华公司对以上内容进行担保等等。因徐志刚施工队在施工前退出了新贵华城三期工程土石方施工，泛华公司遂与世海公司签订《土石方施工合同》，由世海公司予以加入。***系世海公司全权委托负责新贵华城三期土石方工程项目的现场负责人。
7、施工过程中，***、曹国勇代表的世海公司及朱静斌代表的宏日公司彼此签署了新贵华城三期土方工程范围划分图，其中世海公司施工范围包括B区和A区的商业综合体，宏日公司施工范围为A区的商业综合体以外的部分，C区待定。
二、各方当事人有争议的事实。世海公司承包??土石方施工范围的认定问题。泛华公司认为，其与世海公司签订的《土石方施工合同》未约定将新贵华城三期工程的A区、B区以及C区的土石方工程交由其负责施工，而是约定按实结算工程量。为证明该主张，泛华公司提供了如下证据：1、《土石方施工合同》；2、《结算协议书》及附件《B区、商业综合体土方工程总结算明细表》；3、《新贵华城三期土方工程范围划分图》。世海公司则认为，其与泛华公司签订的《土方施工合同》明确约定将新贵华城三期工程土石方工程总面积的50%交由其负责施工。为证明该主张，世海公司提供了如下证据：1、《土石方施工合同》；2、《担保书》。一审法院审查认为，泛华公司在与世海公司签订《土石方施工合同》之前，与湘惠公司所签订的《担保书》已经确认新贵华城三期工程包含了A区、B区、C区，并约定三期工程的所有土???工程由徐志刚及朱静斌各自承担50%，先行在A区施工，数量有误时在B区和C区调整。***代表的世海公司系因徐志刚退出后，而与朱静斌代表的宏日公司共同承包泛华公司的土石方工程，由此可知，泛华公司与世海公司在签订《土石方施工合同》时约定由世海公司承担施工新贵华城三期工程土石方工程总价约50%，并在A区施工范围先行施工，应当认为双方约定的施工范围包括了新贵华城三期工程A区、B区以及C区。至于《结算协议书》及《B区、商业综合体土方工程总结算明细表》仅能证明世海公司已完成土石方工程量，但施工范围与土石方工程量并非同一概念，故《土石方施工合同》约定据实结算仅指工程量计算方式。而《新贵华城三期土方工程范围划分图》系同为承包人的世海公司与宏日公司之间所签订的，泛华公司作为发包人并未参与签订，故不能视为??华公司与世海公司之间已对施工范围进行变更。综上，世海公司与泛华公司之间约定的施工范围包括A区、B区、C区。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，世海公司与泛华公司之间签订的《土石方施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，依法成立并生效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。因泛华公司对于欠付世海公司工程款43,092.62元并无异议，故一审法院予以确认。一审法院就本案争议焦点评议如下：
泛华公司、湘惠公司是否存在违约行为及世海公司主张的违约损失应否予以支持。本案中，依据《土石方施工合同》的约定，世海公司承包土石方工程施工范围包括新贵华城三期工程A区、B区、C区，但因泛华公司单方向湘惠公司放弃对C区土??方工程的施工，导致世海公司未能依照合同约定施工范围进行土石方工程施工，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。但是，双方签订的《土石方施工合同》中未明确约定泛华公司应如何承担责任。同时，世海公司诉请的违约损失1,116,907.8元系其单方估算的包含A区、B区、C区在内的预期利益损失，但世海公司对A区、B区进行了施工并已结算，不存在产生预期利益损失。而对C区，世海公司并未提供证据证明实际投入了人力、物力、材料等，故根本无法计算预期利益损失，因此，世海公司要求泛华公司支付违约损失1,116,907.8元，证据不足，一审法院不予支持。另，世海公司主张湘惠公司系工程担保人，但是湘惠公司并非《土石方施工合同》的相对方，且对于世海公司未能依约继续施工不存在过错，故世海公司要求湘惠公司承担违约责任，于法无据，不予支持。
世海公司要求泛华公司、湘惠公司退还400,000元道路保证金应否予以支持。本案中，世海公司诉请的400,000元虽名为保证金，但是从《土石方施工合同》、《会议纪要》、《结算协议书》及南湖路施工队负责人李林春的证言可知，该笔钱系用于南湖路的道路维护，性质应为维修金。而且，湘惠公司提供的银行交易回单、领款凭单证实其从泛华公司处收到该400,000元后已付给了李林春，李林春对该事实亦予以认可。因此，世海公司诉请的400,000元道路保证金涉及案外人权益，本案中不予处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：“一、被告泛华建设集团有限公司向原告郴州市世海渣土运输有限公司支付工程款43,092.62元，此款限被告泛华建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付完毕;二、驳回原告郴州市世海渣土运输有限公司的其他诉讼请求。如果被告泛华建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18,840元，由原告郴州市世海渣土运输有限公司负担9420元，被告泛华建设集团有限公司负担9420元。”
本案二审中，世海公司、湘惠公司为证明其诉讼主张，均向本院提交了证据材料。其中世海公司提交了以下证据材料：证据1，中标通知书，拟证明南湖北路的施??人是郴州市市政工程总公司，而不是李林春；证据2，南湖路施工情况说明、南湖北路道路工程竣工结算总价单、南湖北路排水工程竣工结算总价单、南湖北路绿化工程竣工结算总价单、南湖北路路灯新建工程竣工结算总价单、政府投资项目结算审计资料移交清单、工程项目竣工资料接收登记表，拟证明南湖北路在2011年12月就已竣工通车；证据3，2017年中国建筑行业总体收入和利润增长公报，拟证明世海公司的预期利润损失可参照公报的增长系数确定。
经本院组织质证，泛华公司发表了以下质证意见：1、以上证据均不是新证据，应不予采信；2、对证据1和证据2的真实性认可，但不能证明世海公司不应承担400,000元道路维修保证金；3、对证据3的真实性、关联性不予认可，但未提出其他具体意见。湘惠公司发表了以下质证意见：1、对???据1的真实性无异议，但对关联性有异议，郴州市市政工程总公司已经根据市政府的要求将该项目的承包权转让给了湘惠公司；2、证据2中的南湖路施工情况说明，实际上就是证人证言，对三性均不予认可，所描述的内容与事实不符，且所描述的只是完工情况，世海公司主张的证明方向不能成立；对证据2中其他证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，该证据只能证明结算的时间，不能证明通车的时间；3、对证据3的关联性及证明方向均不予认可，该公报只是一个平均利润系数，整个工程中包含了很多阶段，不能一概而论。***、宝洁公司对泛华公司提交的上述证据均无异议。
湘惠公司向本院提交了以下证据材料：证据1，郴州市人民政府办公室关于香雪西路等城市道路建设有关问题的会议纪要，证据2，郴州市南湖北路合作合同，证据3，湘惠公司与郴州市市政工程总公司签订的结算协议书，证据4，道路及设施工程承包合同，拟证明湘惠公司与郴州市城市管理和行政执法局就南湖北路代建事宜签订了合作合同，郴州市市政工程总公司将南湖北路施工合同中的所有工程承包权转让给了湘惠公司，湘惠公司接受委托对南湖北路进行代建，湘惠公司则将南湖北路交由李林春施工，李林春是实际施工人。
经本院组织质证，世海公司发表了以下质证意见：证据1因无原件，对真实性不予认可；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，该证据恰恰证明南湖北路的施工方为湘惠公司，400,000元道路保证金是湘惠公司隐瞒了其本身作为南湖路施工人的身份收取的。湘惠公司是开发公司，不具备建筑资质，对合法性有异议；对证据3的真实性无异议，但对合法性有异???；对证据4的真实性、合法性不予认可，李林春个人没有施工资质，对南湖北路的施工实际上就是湘惠公司的行为。***同意世海公司的质证意见。泛华公司、宝洁公司对湘惠公司提交的证据均无异议。
泛华公司、宝洁公司、***均未提交新的证据材料。
对世海公司二审提交的证据，本院认证如下：证据1虽系复印件，但经郴州市审计局盖章并注明“复印件与档案室原件相同一致”的意见，其真实性可以依法予以确认，内容符合法律规定，也与本案具有关联性，亦能支持世海公司的证明方向，故本院予以采信。证据2中的南湖路施工情况说明虽是证人证言，但有郴州市市政工程总公司南湖北路项目工程部、郴州市城市管理和行政执法局及湖南城市学院建设监理咨询有???责任公司多家单位盖章，经办人亦签署“属实”的意见，符合证据的三性要求，本院予以采信。证据2中的其他证据均有相关单位盖章或相关经办人签字，符合证据的真实性、合法性要求，其内容亦与本案具有关联性，亦能支持世海公司的证明方向，故本院予以采信。证据3系根据公开资料整理，非相关权威机构或有权机关的官方统计数据，且世海公司所从事的经营活动本身即是具有较大盈亏风险的市场经营行为，其主张以该公报的标准计算预期利益损失不具有合理性，故世海公司的主张证明方向不能成立，本院不予采信。
对湘惠公司二审提交的证据，本院认证如下：湘惠公司提交证据均有原件核对，内容符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院二审经??理查明事实如下：一、2006年12月19日，郴州市人民政府召开会议，议定南湖北路“由市城管局做项目业主，但为了保持工作的连续性，由市城管局委托湘惠房地产公司对该项目进行代建。”2008年9月，郴州市城市管理和行政执法局与湘惠公司签订《郴州市南湖北路合作合同》，约定由湘惠公司负责南湖北路建设和征地拆迁资金的筹措。2008年10月13日，郴州市市政工程总公司与湘惠公司签订《协议书》，约定将其与郴州市城市管理与行政执法局签订的南湖北路施工合同中的所有工程转包给湘惠公司承建。2008年12月5日，湘惠公司与李林春、胡柏生签订《道路及设施工程承包合同》，约定湘惠公司将其代建的南湖北路工程交由李林春、胡柏生施工，工程竣工日期为2009年6月30日。2011年底和2012年11月，南湖北路的相关工程进行了竣工结算，移交了竣??资料；二、世海公司与泛华公司签订的《土石方施工合同》第1条约定施工范围为“承担施工新贵华城三期工程土石方工程总价约50%,由甲方与建设单位划定A区施工范围先行施工……预估工程量约为25万m3,工程量按实结算”，第2.4条约定“合同总价（暂定）：1075万元，具体已实际发生为准”。该合同约定的施工范围系动态调整，但未约定C区属于施工范围，一审法院认定合同约定世海公司的施工范围包含了A、B、C三区错误，本院予以纠正；三、一审法院认定的其他事实系各方无争议的事实，亦与本案事实相符，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、世海公司诉请的预期利益损失1,116,907.8元应否得到支持；二、世海公司是否有权向泛华公司、湘惠公司主张退还400,000元道路维修金的问题；三、湘惠公司应否承担连带责任。对以上争议焦点，本院评议如下：
关于争议焦点一。根据世海公司与泛华公司《土石方工程施工合同》的约定，双方约定的施工范围、工程量和工程款总价等合同基本要素中的标的和数量，均是动态调整的，而非确定具体的，泛华公司在合同中就应当交由世海公司施工的施工范围、工程量和工程价款均无界限分明的具体合同义务，就合同已经约定的合同义务而言，其已经按照约定履行了合同义务，并不存在违约行为。理由如下：一方面，根据合同约定，泛华公司只是将新贵华城三期土方工程总价约50%交由世海公司施工，属于不确定的“大概”调整范围。世海公司提出其按照合同约定，应当完成工程总价50%的主张，与合同中“约50%”的实际约定相互矛盾。且世海公司未提供工程总价50%的具体数额，导致本院根本无法确定其主张的工程总量的具体数额。故世海公司提出泛华公司应将新贵华城三期土方工程总价50%的工程交由其施工的主张没有事实依据，本院不予支持。另一方面，根据合同约定，世海公司仅对A区先行施工，合同中并无泛华公司必然确定地将C区交由世海公司施工的意思表示，世海公司主张泛华公司应将C交由其施工没有事实依据，本院不予支持。且在实际施工过程中，世海公司除按划定的范围完成了A区的施工外，还完成了B的施工。《B区、商业综合体土方工程总结算明细表》和《结算协议书》显示，世海公司完成的工程量为250325m3，结算价款为13,829,760.54元，世海公司实际完成的工程量和工程总价均超过了???同暂定的25万m3和1075万元。故就合同已经约定的施工范围、工程量和合同价款而言，世海公司均已超额完成，泛华公司没有违反合同约定的事实。因此，泛华公司已经履行了《土石方施工合同》约定的义务，泛华公司因其解除与湘惠公司的建设合同，而导致其与世海公司签订的《土石方施工合同》无法继续履行的行为并不违反合同约定，世海公司要求泛华公司支付预期利益损失，缺乏事实基础，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，世海公司要求泛华公司、湘惠公司返还400,000元，应否返还，本院评析如下：1、从该款性质来看，世海公司主张为保证金，而施工合同当中的保证金主要为履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者违约，用以弥补给发包人造成的经济损失形式。在世海公司与泛???公司签订的《土石方施工合同》中对该400,000元的支付作出如下约定：“经建设单位调解，乙方在开工前缴纳40万元人民币道路维修金于原南湖路施工队伍，乙方必须提供此项收款收据于建设单位、甲方以作核实。”从上述约定来看，世海公司作为土石方工程的承包人自愿向道路施工队支付道路维修金，双方并未约定该维修金退还事项。此外，在世海公司与泛华公司签订的《结算协议书》中，明确约定扣除该笔400,000元，该结算为双方的最终结算，如该笔400,000元为合同保证金，则按施工合同的交易习惯及常理，应在结算时予以退还或作出返还约定，由此可见，该400,000元道路维修金并不符合履约保证金应依约退还的性质，故该款并非合同保证金，而系世海公司为承揽该土石方工程自愿向道路施工队交纳的道路维修金。2、从该款支付情况来看，根据当事人提供的银行交易回单、领款凭单，可以认定湘惠公司从泛华公司处收到该400,000元后，已实际支付给了李春林，李春林对该事实亦予以认可。故依据《土石方施工合同》、会议纪要、南湖路施工队负责人李春林的证言，世海公司明确同意支付该400,000元至南湖路施工队处，泛华公司、湘惠公司履行的是代为扣减、支付的义务，故世海公司要求泛华公司、湘惠公司返还该400,000元道路维修金并不具备事实依据。综上所述，世海公司要求泛华公司、湘惠公司返还400,000元的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。
关于争议焦点三。本案中，世海公司要求湘惠公司承担连带责任的《担保书》，从内容上看，并无担保某项债权债务实现的意思表示，亦无担保中主债权人、主债务人、担保人等担保的必备要素。从形式上看，也不属于法律规定的保证、抵押、质押、留置和定金中的任何一种担保方式。因此《担保书》并不属于法律意义上的担保，世海公司提出湘惠公司依照《担保书》的约定应承担连带责任的主张缺乏事实基础，不能成立，本院不予支持。
综上所述，世海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,552元，由郴州市世海渣土运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 伟
审 判 员 戴陈峰
审 判 员 张友荣
二〇一八年五月十五日
法官助理 李 敏
书 记 员 梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤??原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。