**省白城市中级人民法院
民事判决书
（2019）吉08民终1150号
上诉人（原审被告）：**，男，1996年1月19日生，汉族，个体，现住**省白城市。
委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，1983年9月1日生，汉族，无职业，现住**省白城市。
委托诉讼代理人：肖宇，**厚合律师事务所律师。
原审被告：洮南市市政设施管理服务中心，住所地**省洮南市团结东路**。
法定代表人：***，该中心主任。
原审被告：洮南市恒达建筑工程有限责任公司，，住所地**省洮南市长***西
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司职员。
上诉人***与被上诉人**、原审被告洮南市市政设施管理服务中心（以下简称市政中心）、洮南市恒达建筑工程有限责任公司（以下简称恒达建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服洮南市人民法院（2019）吉0881民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人**及其委托诉讼代理人肖宇，原审被告洮南市恒达建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告洮南市市政设施管理服务中心经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了此案。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.要求依法撤销**省洮南市人民法院（2019）吉0881民初802号民事判决第一、二、三项，并予改判，依法驳回被上诉人原审全部诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决主文遗漏诉讼主体，程序严重违法。原审诉讼过程中，被上诉人作为原审原告要求原审被告洮南市市政设施管理服务中心（以下简称市政中心）在欠付工程款范围内承担支付责任。原审查明案涉工程尚未竣工验收交付，部分工程款当然没有结算。虽然原审判决论述了原审被告市政中心不承担工程款支付责任的事由，但在判决主文中没有判决原审被告市政中心不承担工程款支付责任。原审判决结论明显漏判，程序严重违法。二、被上诉人违约且在未完工的情况下退场，逼迫上诉人为其出具28万元工程款欠条，原审判决将该欠条认定为双方案涉工程已完工程款结算凭证是错误的。1、原审已经查明，被上诉人在未完工的情况下退出施工现场是客观存在的事实。2、原审庭审过程中，上诉人作为被告答辩时关于28万元欠条形成的背景已陈述清楚，即被上诉人违约退场、上诉人自行施工的过程中，2018年8月9日，被上诉人再次阻止上诉人施工，否则不让上诉人继续施工，并以暴力威胁的方式胁迫上诉人在其事先打印好的欠条上签名，故该欠条不能作为工程款结算凭证。3、原审庭审过程中，上诉人作为被告分别提供了本人与作为原告的被上诉人及其技术员即到庭证人穆某的录音，被上诉人同意重新核对工程款账目的录音内容、穆某不否认自己录音的内容（其中包括关于被上诉人逼迫上诉人出具欠条的内容），足以证明上诉人是被迫出具28万元欠条，出具欠条的行为不是真实意思表示。三、在合同履行过程中，被上诉人承包工程范围内形象完成工程量造价为人民币182991.54元，而非原审判决确认的28万元。1、根据被上诉人施工现场技术员穆某签字确认的工程量确认单，及案涉工程招投标确定的预算，被上诉人在广兴花园小区形象完成工程量造价为人民币110019.26元，但并不是被上诉人全部完成，其中还包括与**商谈、但**撤场后与上诉人结算的施工人**（完成土方及机械费）、***（完成***及排水管线）完成的部分，结算时应予扣除。2、根据被上诉人施工现场技术员谷喜良、穆某签字确认的工程量确认单，及案涉工程招投标确定的预算，被上诉人在宏福公寓小区形象完成工程量造价为人民币72972.279元，但并不是被上诉人全部完成，其中还包括与**商谈、但**撤场后与上诉人结算的施工人**（完成土方及机械费）、***（完成***及排水管线）完成的部分，结算时应予扣除。3、原审庭审过程中，针对被上诉人证人穆某不承认在工程量确认单上签字的证言，上诉人当庭作出申请鉴定的意思表示，法庭没有就此问题详细调查，没有就是否申请鉴定最终征求意见，没有释明是否申请鉴定对案件事实认定所起到的重要作用，最终导致原审判决认定事实不清。四、原审判决对证据的分析认定没有做到依法评判，致使案件审判结果有失客观公正。1、原审庭审过程中，上诉人提供了被上诉人应承担税金30186.09元、垃圾清运费20000.00元、保险费3399.79元、检测费15030.00元的证据，并表明结算工程款时应予扣除的观点，原审判决没有支持上诉人的主张，但没有对前述证据依法作出不予采信的评述。2、原审庭审过程中，上诉人提供了预付108500.00元工程款的证据，关于上诉人分三笔直接给付的84000.00元工程款的证据，原审判决没有支持上诉人的主张，但没有对前述证据依法作出不予采信的评述；关于上诉人委托宫建向被上诉人给付的24500.00元，宫建当庭予以证实，被上诉人当庭对该事实表示认可，原审判决也没有将该款在其认定的28万元工程款中予以冲减，严重损害了上诉人的合法权益。五、原审判决上诉人向被上诉人返还6万元工程款保证金是错误的。就案涉被上诉人向上诉人交付6万元保工程保证金是客观存在的事实。根据双方约定及法律规定，所谓工程保证金应在工程竣工验收合格后依据合同约定据实结算。如前所述，在被上诉人违约撤场、双方就其违约事宜及已完工程如何结算尚未达成协议的情况下，被上诉人主张返还没有约定事由及法定事由。在最终结算时，该款应与工程款一并结算，多退少补。综上所述，原审判决主要事实认定不清，证据采信有失客观公正，程序严重违法，上诉人的上诉请求有事实及法律依据，请二审人民法院依法予以支持。
**辩称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。第二，被上诉人是在与上诉人达成合意，经口头结算后，上诉人与被上诉人出具了工程款欠据的情形下退场。并不存在违约的情形，欠据是双方依据客观事实做出的真实意思表示，是可以作为结算依据的。上诉人主张的暴力胁迫没有事实依据，且无证据佐证，不应采信。第三、原审中认定的28万元工程款是上诉人与被上诉人经口头核算工程量后出具的工程款欠据，是被上诉人实际单独已完部分的工程量结算。被上诉人退场时上诉人已经承诺其他费用与被上诉人无关，现又拿出被上诉人退场后，接替继续施工的施工人的工程量计算至被上诉人已完工程量中，是不符合客观情况的，且不符合常理。第四，对于上诉人出具的被上诉人的技术员穆某签字的确认单，一审中穆某本人及被上诉人已经提出异议，该确认单是在被上诉人退场工程款欠据出具后，且穆某等人离职的情形下，骗取穆某所签，当事人穆某也对确认单予以了否认。该确认单不符合客观情况，且在此之前上诉人已经和被上诉人口头核算工程量，为被上诉人出具了工程欠款，现又以此来混淆法庭，其主张不符合客观情况。第五，关于工程保证金的给付是有事实依据的，上诉人与被上诉人双方已经达成了退场合意，并已经对已完工程量进行了结算，并出具后上诉人又重新找了其他人员继续施工，对被上诉人已完的工程也未提出过任何异议，再有上诉人又再次收取了接替施工人员的保障，其行为已经违反了国家的法律规定，被上诉人要求其退还保证金有依据，应当支持。
恒达建筑公司辩称，上诉人的上诉理由成立，我方无意见。承担保证金和连带责任无意见。
市政中心经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩状，视为其放弃答辩权利。
**向一审法院起诉请求：1、要求**给付工程款39万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至实际还清之日）；2、要求**返还工程保证金6万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至实际还清之日）；3、要求恒达公司对上述债务承担连带给付责任；4、要求市政在欠付工程款范围内承担支付责任；5、要求**、恒达公司承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2017年8月3日发包人市政与承包人恒达公司签订“合同协议书”，按该合同约定市政将“2017白城洮南老工业区老旧小区改造工程（六标段）”（即案涉工程）承包给恒达公司施工建设，但该合同未约定恒达公司可以转包等相关事宜。2018年5月21日恒达公司***与**签订“住宅小区改造合同书”，恒达公司将“白城洮南老工业区老旧小区改造工程”转包给**施工建设，但该合同亦未约定**可以转包等相关事宜。2018年5月21日**与**签订“住宅小区改造合同书”，**将“白城洮南老工业区老旧小区改造工程”转包给**施工建设。该合同签订后，**按该合同约定施工建设案涉工程，但2018年8月初**中途停止对案涉工程的施工。关于已完案涉工程的工程款，**于2018年8月9日给**出具了“欠条”，内容为“欠条甲方：**220821199601190012乙方：**1、甲甲方欠乙方洮南老工业区（第六标段（5月25日-8月9日）的工程款，合计人民币（大写）贰拾捌万元整，（小写）280000.00元整。约定还款日期为：洮南市住建局第一次拨款给恒达建筑工程有限公司。约定于2018年8月10日去律师事务所签正式的合同（欠条及约定协议）空口无凭，特立此据甲方：**乙方：日期：2018年8月9日”。此前，**于2018年5月21日、8月5日、8月9日分别给**出具收据1张、“欠条”2张、“协议”1份，内容分别为：“人民币陆万元整￥60000上款系洮南小区改造工程保证金领收人：**2018年5月21日”、“甲方：**乙方：**甲方欠乙方人民币陆万元整（大写）人民币60000元整约定偿还时间：2018年8月9日......欠条出据时间：2018年8月5日”、“甲方：**乙方：甲方欠乙方人民币伍万元整（大写）人民币50000元整（小写）约定偿还时间：2018年8月13日......欠条出据时间：2018年8月5日”、“甲方：**乙方：**甲乙双方约定于2018年8月9日还款的陆万元人民币，甲方承诺在宏福公寓小区完成水稳时一次性付清（最晚不得超过2018年8月17日）空口无凭，特立此据甲方：**乙方：**日期：2018年8月9日”。另查明，恒达公司具有建筑资质，**、**均不具有建筑资质。
一审法院认为，市政将案涉工程承包给具有施工建设案涉工程的建筑资质的恒达公司施工建设，双方签订了“合同协议书”，该合同并不违相关法律、法规的强制性规定，合法有效，且现市政的管理职能已经发生变化，市政不应承担支付**工程款的责任，**要求市政在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持。恒达公司将案涉工程转包给不具有建筑资质的**施工建设，对因此造成的不利后果，恒达公司应承担相应责任，**要求恒达公司对**所欠工程款本息、保证金承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。**将案涉工程又转包给不具有建筑资质的**，对因此造成的不利后果，**应承担相应责任，**要求**给付工程款及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至还款之日止）,以及要求**返还保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于**拖欠**工程款的数额，**于2018年8月9日给**出具的“欠条”已经明确为28万元，此款应为**、**对已完案涉工程工程款的结算，且依常理此28万元应包括此前的欠款6万元和5万元，故本院认定**拖欠**工程款的数额为28万元。关于保证金6万元，因**提出的保证金6万元与6万元欠款为同一款项的抗辩主张，证据不足，本院认定保证金为6万元，且不包含在工程款28万元之中，因保证金返还方式的特殊性，及**、**对保证金利息未作约定，**要求支付保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。本案**、恒达公司的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告***本判决生效之日起五日内给付原告**工程款280000.00元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年3月15日起至给付之日止）；二、被告***本判决生效之日起五日内返还原告**保证金60000.00元；三、被告洮南市恒达建筑工程有限责任公司对上述工程款及利息、保证金承担连带给付责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050.00元，原告负担1650.00元，被告**、洮南市恒达建筑工程有限责任公司连带负担6400.00元。诉讼保全费2770.00元，原告负担550.00元，被告**、洮南市恒达建筑工程有限责任公司连带负担2220.00元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致，对一审认定事实予以确认。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见归纳本案争议焦点为：1.本案程序是否违法；2.双方当事人谁存在违约行为；3.双方当事人是否结算工程款，**是否拖欠工程款，数额如何确定；4.**应否返还**工程质量保证金6万元。
本院认为，一、关于一审程序是否违法问题。上诉人主张原审原告要求原审被告市政中心在欠付工程款范围内承担支付责任，原审判决论述了市政中心不承担工程款支付责任的事由，但判决主文中没有判决市政中心不承担支付责任，认为原审判决结论漏判，程序违法。本院认为，原审原告起诉要求市政中心在工程款范围内承担支付责任，原审判决已论述市政中心不承担责任理由，并在判决主文第四项表述驳回原告**的其他诉讼请求，能够认定原审判决主文已将此项诉求驳回。故原审判决并未有程序违法问题，上诉人的此项主张本院无法支持。
二、关于双方当事人谁存在违约行为，双方当事人是否结算工程款，**是否拖欠工程款及数额如何确定问题。**与**签订《住宅小区改造合同书》，**按照合同约定对案涉工程进行施工，施工中途双方达成合意，**退出施工项目，并经口头结算，**为**出具28万元欠条作为已完工程款结算依据。由于**是在**为其出具工程结算欠据的情形下退场，可以认定双方有解除合同的合意，故无法认定**存在违约行为。**为**出具欠据28万元，可以认定该欠据为双方对已完工程的结算依据，虽**认为是其在被胁迫的情形下出具的欠据，但其未提供直接有效证据证明其主张，本院无法支持其主张。故**应向**支付拖欠的工程款28万元。
三、**应否返还**工程质量保证金6万元问题。**向**交纳6万元保证金的作用在于督促义务方按合同约定履行义务，虽**施工的已完工程未经过验收，但双方已经以自己的行为表明解除合同。按照《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，据此，**继续留存**的保证金已无法律依据。故**应当返还**工程质量保证金6万元。
综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400.00元，由**负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一九年十月二十八日
书记员***