上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民一（民）初字第255号
原告颜诗富，女，1958年8月15日出生，汉族，户籍所在地四川省。
委托代理人李明，上海圆誉律师事务所律师。
被告上海盛鑫建设工程有限公司，住所地上海市普陀区大渡河路1142弄1号203室。
法定代表人张建龙，职务总经理。
委托代理人黄生义，该公司员工。
委托代理人陈安，该公司员工。
被告上海虞城新型建材有限公司，住所地上海市浦东新区航头镇航鸣路28号14幢。
法定代表人阮贞祥，职务董事长兼总经理。
委托代理人俞卫良，该公司员工。
被告罗长远，男，1981年9月13日出生，汉族，户籍所在地四川省。
原告颜诗富与被告上海盛鑫建设工程有限公司（以下简称“盛鑫公司”）身体权、健康权纠纷一案，本院于2014年12月31日受理后，依法由代理审判员向颖独任审判，于2015年2月11日根据盛鑫公司申请依法追加上海虞城新型建材有限公司（以下简称“虞城公司”）为本案共同被告，于2015年3月27日根据虞城公司申请依法追加罗长远为本案共同被告，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。原告颜诗富的委托代理人李明，被告盛鑫公司的委托代理人黄生义、陈安，被告虞城公司的委托代理人俞卫良，被告罗长远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜诗富诉称，2013年9月20日14：30许，原告颜诗富在被告上海盛鑫建设工程有限公司所属的宝山区宝安东路1490号工地（宝山区顾村镇原选址基地7号地块E-1项目）搅灰时，左脚不慎滑入搅灰机致左腿受伤。伤后原告在上海市第三人民医院住院治疗，左小腿行截肢手术。原告认为，被告罗长远将原告夫妻招到事发工地，并安排他们在搅拌机处工作，双方系劳务关系。罗长远作为包工头，不具备生产建筑资质，应该与虞城公司、盛鑫公司承担连带赔偿责任。故原告起诉至法院，请求判令：一、三被告连带赔偿原告医疗费人民币596.75元（以下币种均为人民币）、误工费24000元、住院伙食补助费600元、护理费14400元、营养费3600元、交通费1000元、残疾赔偿金572520元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元、康复训练住宿费1320元、假肢费275000元、假肢修理费82500元、接受腔更换费2890元、衣物损失费500元、律师费5000元；二、保留后续治疗费诉权；三、本案诉讼费用由被告承担。
原告颜诗富提供证据如下：案件接报回执单、询问笔录、施工铭牌、罗长远制作的考勤及工资发放表、病史、司法鉴定意见书、原告户籍资料、安装假肢证明、假肢产品说明、聘请律师合同、各类费用单据。
被告盛鑫公司辩称，原告在上述工地搅拌机作业时受伤属实，但原告与盛鑫公司既不存在劳动关系也不存在劳务关系。盛鑫公司系事发工地总承包方，将外墙保温专业承包给虞城公司。工地搅拌机是虞城公司作业生产工具。事发后经调查搅拌机系违章作业，正常情况下，加料入口在搅拌机上方，应该是用手将料倒进去，原告的脚怎么会进去，可见是原告违反操作规程，自身应有一定责任。请法院依法判决。
被告盛鑫公司提供证据如下：《外墙（内／外）保温专业工程施工分包合同》。
被告虞城公司辩称，事发工地系虞城公司承包，并与罗长远签订《外墙、外保温工程分包合同》。搅拌机由李明德负责，原告系李明德妻子，原告如何会在工地受伤，我公司并不清楚。虞城公司施工人员需经盛鑫公司认证后由其通过劳务公司签订协议后再用工，原告没有提供系我公司施工人员的书证，并非我公司施工人员。原告所述“搅灰机”应为“搅拌机”，高度93公分，脚如何进去不得而知，除非原告自己主动放进去，不排除原告存在自残行为。虞城公司也不认可盛鑫公司所说系违章作业引起，当时处于休息期间。虞城公司不同意承担责任。
被告虞城公司提供证据如下：《外墙外保温工程清包合同》、照片（搅拌机）一组、《外墙保温安全技术交底》、《外墙真石漆安全技术交底》、《吊篮安装安全技术交底》、《付款凭单》、垫付费用发票。
被告罗长远辩称，被告罗长远是涉案公司包工头，原告及其丈夫李明德在自己手下做事。罗长远安排两人搅拌保温材料，李明德负责搅拌机操作及倒料，原告负责将材料运送到搅拌机旁边。按天计酬，由罗长远支付，原告每天100元，每个月发放1000元-1500元作为生活费，剩余工资年底结清。被告罗长远愿意按照工地惯例在保险范围内承担20%赔偿责任。
被告罗长远无证据提供。
本院经审理查明，被告盛鑫公司系上海市配套商品房宝山区顾村镇原选址基地7号E-1地块住宅项目C区的土建施工总承包方。被告虞城公司具有建筑装饰装修工程设计与施工叁级资质。盛鑫公司与虞城公司签订分包合同，将该项目C区外墙（内／外）保温工程发包给虞城公司。虞城公司与罗长远签订《外墙外保温工程清包合同》，罗长远以清包方式承包上述工地内外墙保温工程。原告颜诗富及其丈夫李明德受罗长远安排，在上述工地从事搅拌机相关工作，罗长远支付报酬。2013年9月20日下午，原告进行搅拌机作业时受伤。原告受伤后被送至上海市第三人民医院，即刻行左小腿中上段平面截肢术，术后一周患肢残端出现皮瓣坏死，皮下积液，于9月27日再行大腿中下段平面截肢术、抗感染及伤口引流等治疗，同年10月21日出院，出院诊断：左小腿毁损伤，左胫腓关节近端脱位。原告的伤情，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人颜诗富左下肢等处因故受伤，后遗左膝关节以上缺失相当于道路交通事故五级伤残。伤后一期治疗休息150日，护理90日，营养60日；今后若行二期治疗，酌情休息60-90日，护理30日，营养30日。现原告起诉来院，请求法院判决如其诉请。
另查明，公安部门接报到场处理，上海市公安局案件接报回执单记录如下内容：民警到现场后了解到“受伤的工人叫颜诗富，其在开口向上的矮小的搅灰机旁向搅灰机内添加保温材料进行搅拌，因不慎，其左脚滑到搅灰机里，造成左脚受伤”。公安机关还向案外人陈高英制作询问笔录，陈高英在询问笔录中陈述：“我和颜诗富同在一个工地施工，同一个班组在一起正好在搅灰机旁传递搅拌好的材料拉到楼上去，刚好看到颜诗富的左脚在搅灰机内……搅灰机是她（指原告）一个人操作，当时出事的时候他老公在场帮忙搅灰……搅灰机开口向上，比较矮小……搅灰机上焊机了好几根铁片。”
又查明，事发后，被告罗长远为原告垫付医疗费43426.29元、拐杖及轮椅费1130元、护工费1920元，共计46476.29元。被告虞城公司向原告支付现金30000元，并出具《付款凭单》，收款人：宝山7#地块保温施工罗长远班组，付款用途：预付职工伤残补偿金（部分），经手人：罗长远，李明德在收款人栏签名确认签收。
又查明，上海假肢厂有限公司开具《关于颜诗富安装假肢证明》及《关于颜诗富假肢产品的说明》，颜诗富于2014年1月6日在该公司安装假肢，型号：GXZ303-G大腿，属于普通适用性假肢产品，价格为5.5万元，假肢使用4年需要更换一次，同时，每年需要维护保养（修理）一次，一般维修费用为假肢价格的8-10%，首次安装假肢残肢接受腔适用期通常为3-6个月，因残肢萎缩影响使用时，应及时更换，本配置产品接受腔更换费用为2890元。
再查明，原告原为农村户籍，2014年8月27日迁入城镇居民集体户。
上述事实，有当事人陈述意见及当事人提供的证据在案佐证。
本院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实，罗长远以清包方式从虞城公司承包了工地的外墙外保温工程，并安排原告在该工地从事保温材料搅拌相关工作，向原告支付报酬，双方成立劳务雇佣关系。原告在提供劳务过程中受伤，发生安全事故，被告罗长远作为其雇主，应当承担赔偿责任。罗长远并无相关资质及安全生产条件，虞城公司作为发包人应当与罗长远承担连带赔偿责任。而原告自身亦疏忽大意不注意安全，自身亦存在一定过错，可相应减轻对方责任。综合考量，本院酌情确定由被告罗长远及虞城公司对原告所受损害承担80%连带赔偿责任。至于被告盛鑫公司，其将外墙（内／外）保温专业工程分包虞城公司，虞城公司具有建筑装饰装修工程设计与施工叁级资质，盛鑫公司并不存在选任过失，当事人要求其承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。
原告的各类经济损失，则应根据法律、法规及其提供的证据予以认定。被告罗长远为原告垫付的医疗费43426.29元、拐杖及轮椅费1130元、护工费1920元及被告虞城公司先行支付的30000元，共计人民币76476.29元，可在本案赔偿总额中抵扣。原告的伤情由本院依其申请依法委托司法鉴定机构进行司法鉴定，程序合法，依据充分，司法鉴定意见书可作为原告计算相关赔偿项目的依据。被告不认可，并在否认与原告存在劳动关系的前提下要求原告进行工伤等级鉴定，于法无据，本院不予采信。原告据此主张营养费3600元，符合法律规定，本院予以确认。原告主张的误工费24000元、护理费14400元，则费用偏高，依据不足，本院根据鉴定结论评定的休息、护理期限，酌情确定误工费为20000元、护理费为7680元，其中被告已垫付护工费1920元，可抵扣。关于残疾赔偿金，原告主张572520元，但其未能在本院指定的举证期限内提供任何证据说明其于事发前已在本市城镇地区经常居住一年以上并有稳定收入作为其主要生活来源，该诉请不符合法律规定的计算标准，本院根据其伤残等级，酌情确定残疾赔偿金为254304元。关于鉴定费1800元，有发票为凭，本院予以确认。关于原告主张的医疗费596.75元、住院伙食补助费600元，其提供病史、发票为证，经审核，本院予以确认。关于交通费，原告主张1000元，虽无证据提供，但就医在客观上确系会发生交通费用，结合其就诊实际情况，本院认为，该项主张尚属合理，予以支持。关于假肢费、假肢修理费、康复训练住宿费及接受腔更换费，原告称安装假肢每次55000元，每四年更换一次，每年维修保养一次，计算20年，主张假肢费275000元，按照10%计算假肢修理费82500元，其提供假肢费发票及假肢厂出具的证明加以证明，亦符合法律规定的计算标准，本院予以确认。被告虞城公司对安装假肢的必要性不认可，但原告存在左大腿中上段平面截肢的实情，被告对必要性不认可，却未有合理理由，未能充分举证，本院不予采信。原告诉称为配置假肢需假肢安装中心训练，产生康复训练住宿费1320元，其提供住宿费发票为证，该费用正当且必要，本院予以支持。关于接受腔更换费，原告未提供任何费用发生的凭证，也未在合理期限内答复法院是否已经实际发生，本院不予处理。关于衣物损失费，原告主张500元，无证据提供，本院结合其受伤情况，酌情确定衣物损失费为200元。上述费用，由被告罗长远及虞城公司承担80%连带赔偿责任。
关于精神损害抚慰金，原告此次事故受伤已构成五级伤残，这给其今后的工作、生活等各方面均造成影响，精神上造成巨大痛苦，本院根据责任程度，酌情确定由被告罗长远、虞城公司连带赔偿原告精神损害抚慰金30000元。
关于律师代理费，本院根据案件实际情况，参考目前律师行业的收费标准，酌情确定由被告罗长远、虞城公司连带赔偿原告律师代理费5000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富医疗费人民币44023.04元、拐杖及轮椅费人民币1130元、住院伙食补助费人民币600元、营养费人民币3600元、误工费人民币20000元、护理费人民币7680元、残疾赔偿金人民币254304元、鉴定费人民币1800元，共计人民币333137.04元的80%计人民币266509.64元，扣除人民币76476.29元，被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司还应赔偿原告颜诗富人民币190033.35元；
二、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富假肢费275000元、假肢修理费人民币82500元、康复训练住宿费人民币1320元，共计人民币358820元的80%计人民币287056元；
三、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富交通费人民币1000元的80%计人民币800元；
四、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富衣物损失费人民币200元的80%计人民币160元；
五、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富精神损害抚慰金人民币30000元；
六、被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司连带赔偿原告颜诗富律师代理费人民币5000元；
七、对原告颜诗富的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币13494元，减半收取，计人民币6747元，由原告颜诗富承担人民币747元，被告罗长远、上海虞城新型建材有限公司承担人民币6000元。（原告预付）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 向颖
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 王萌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款、第二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。