新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终518号
上诉人（原审被告）：***,男,1973年7月22日出生,住喀什市。
委托诉讼代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：玛纳斯县玛纳斯河水利管理处。住所地：新疆玛纳斯县三园路海润天玺西侧付楼*楼。
法定代表人：段建设，该管理处处长。
委托诉讼代理人：陈青松，男，该管理处副处长。
委托诉讼代理人：梁金龙，新疆凤鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市福鑫建材有限责任公司。住所地：新疆石河子乡努尔巴克村17小区121号。
法定代表人：刘树林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周旭，男，该公司法务。
委托诉讼代理人：文华，男，该公司副经理。
原审被告：新疆广隆建设工程有限公司。住所地：和田市阿恰勒东路***号。
法定代表人：印豪，该公司总经理。
上诉人***、玛纳斯县玛纳斯河水利管理处（以下简称玛管处）因与被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司（以下简称福鑫公司）、原审被告新疆广隆建设工程有限公司（以下简称广隆公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初6459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人张晓兰、上诉人玛管处的委托诉讼代理人陈青松、梁金龙，被上诉人福鑫公司的委托诉讼代理人周旭、文华到庭参加诉讼。原审被告广隆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人***不承担支付违约金的连带责任。二、一、二审违约金部分相应的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人欠付被上诉人的砼款金额与事实不符。上诉人***已实际向被上诉人支付砼款合计432980元，在一审庭审中***提供两张货款支付凭证，分别为2015年6月17日172620元、2017年5月23日260360元，欠付砼款1500000元，一审认定欠付砼款1672620元属事实不清。二、一审以***的当庭陈述推定涉案工程主体于2016年年底以前完工，进而认定上诉人向被上诉人支付违约金50000元属适用法律错误。依据广隆公司与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》第一条第三款的约定，供方（原审原告）供货到30万元结算一次帐，以此类推，剩余砼款本工程主体完工后一个月内全部付清。对玛纳斯县团结干渠改扩建工程三期第三标段工程主体的完工时间，被上诉人应负举证责任，但被上诉人对此并未提供相应证据，一审推定主体工程于2016年年底以前完工无法律依据。按照水利部令第30号《水利工程建设项目验收管理规定（2006）》第二条、第三条、第四十条的规定，本案涉案工程属政府验收工程，即由有关人民政府、水行政主管部门或者其他有关部门组织进行验收，包括专项验收、阶段验收和竣工验收。在工程通过竣工验收，验收遗留问题处理完毕和尾工完成并通过验收的，竣工验收主持单位向项目法人颁发工程竣工证书。另按照2014年9月22日玛管处《玛纳斯县团结干渠三期改扩建工程施工招标文件》的规定，竣工日期是指合同工程完工日期，实际完工日期以合同工程完工证书中写明的日期为准。因该工程玛管处至今未出具工程竣工证书，故该工程主体工程并未完工。一审计算违约金无法律依据。
玛管处针对上诉人***的上诉辩称，***的上诉与其无关，不予答辩。
福鑫公司针对上诉人***的上诉辩称，认可上诉人***针对第一项上诉理由的陈述，一审对欠款金额仅是数字构成表述错误，对于裁判结果没有影响。依据《预拌混凝土购销合同》，被上诉人在向上诉人***供货后，30万元结算一次，本案中累计欠款金额达到150万元，已超出30万元限额范围，***构成违约，一审计算违约金符合法律规定。一审虽然认定事实部分表述错误，但裁判结果并无不当之处。请求维持一审判决。
玛管处上诉请求：依法撤销一审判决第四项，驳回被上诉人一审对上诉人玛管处的诉讼请求。事实与理由：一审认定玛管处与被上诉人之间成立保证合同错误。广隆公司书面委托上诉人玛管处代扣并优先支付被上诉人的材料款是有条件的，须有被上诉人和广隆公司提供具体的代扣金额、支付账号，但他们至今未向上诉人玛管处提供过，由此可见上诉人玛管处盖章的委托书仅是一个附条件的代扣代付协议，只有被上诉人和广隆公司共同满足上述条件后，该代扣代付行为才生效，委托书并不是担保性质的协议。一审认定上诉人玛管处同意对被上诉人承担保证责任缺乏相应的事实和法律依据。
***针对上诉人玛管处的上诉辩称，玛管处属于事业单位，根据担保法的相关规定，一审判决认定上诉人玛管处承担保证责任适用法律正确。故不同意玛管处的上诉意见。
福鑫公司针对上诉人玛管处的上诉辩称，本案涉案工程是玛管处的项目，造成拖欠巨额货款，玛管处作为管理机构，对于债务的形成负有不可推卸的责任。广隆公司向玛管处发出委托书，委托玛管处对工程款项予以支付。玛管处同意并在该委托书上以担保人的身份盖章，玛管处的保证责任成立，一审认定玛管处承担保证责任符合法律规定。请求维持一审判决。
原审被告广隆公司未作陈述。
福鑫公司向一审法院起诉请求:一、判令被告广隆公司及***给付欠款150万元；二、判令被告给付违约金502500元（自2015年10月28日至2017年8月28日，按日万分之五计算）；三、判令被告玛管处对上述款项承担连带责任；四、判令被告承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2015年5月1日，原告与被告广隆公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，双方约定原告为广隆公司承包的玛河三期工程提供商砼，双方对付款方式及期限约定：供方供货到30万元结一次账，以此类推，剩余砼款本工程主体完工后一个月内全部结清。以上款项拖延情况发生后，供方可根据情况随时终止供货，并有权以需方存在根本违约行使单方解除合同的权利，追索到期和未到期的全部货款，由需方承担违约责任。结算数量以双方签票的实际数量为准；关于需方违约责任，双方约定逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。合同签订后，原告陆续供应商砼合计价款1932980元。2015年8月4日，被告广隆公司给被告玛管处出具委托书一份，委托玛管处代扣优先支付原告的商品砼货款，下欠金额等涉案工程主体商品砼供完后双方对账确认的数额为准，被告玛管处在担保单位处盖章。后被告***支付原告货款260360元，余款经原告索要未果，原告遂诉至法院。
另查，被告***挂靠被告广隆公司承包涉案工程，系涉案工程的项目经理。被告***当庭陈述涉案工程于2016年年底大部分活干完了，于2017年3月份干了一些附属工程。
一审法院认为:原告与被告广隆公司签订预拌混凝土购销合同可以证实双方之间存在买卖合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是：一、被告广隆公司及被告***、被告玛管处在本案中应否承担责任，如果承担责任，应如何承担责任；二、原告主张违约金是否合理。
关于焦点一，原告与被告广隆公司签订《预拌混凝土购销合同》后，双方应当本着诚实信用原则全面履行各自义务，原告履行了供货义务后，被告广隆公司未按约及时付款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告广隆公司应当承担支付欠款的责任。原告主张砼款1500000元，根据原、被告的举证，该院查明被告广隆公司拖欠原告砼款金额应为1672620元（1932980元-260360元），现原告主张1500000元是对其诉讼权利的处分，该院无异议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告***违法挂靠被告广隆公司承包涉案工程，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”被告***对原告应当承担连带责任。被告玛管处于2015年8月4日在涉案委托书上以担保单位的名义盖章，结合委托书“我公司同意由玛纳斯县水利管理处代扣优先支付给石河子市福鑫建材有限责任公司”的内容，可以证实被告玛管处同意对原告承担保证责任，故原告与被告玛管处之间成立保证合同。对被告玛管处关于委托书不具有担保的性质的答辩意见，该院不予采纳。因被告玛管处属事业单位，根据《中华人民共和国担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，原告与被告玛管处之间的保证合同违反法律禁止性规定，为无效合同。被告玛管处明知其不得作担保人仍然在委托书上盖章，存在过错。原告明知法律有禁止性规定，接受被告玛管处作担保人，故原告自身亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告玛管处应当对被告广隆公司未付款1500000元承担750000元（1500000元÷2）的连带赔偿责任。
关于焦点二，涉案合同约定砼款自涉案工程主体完工后一个月内全部结清，逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准承担违约金，故原告自2015年10月28日起算违约金证据不足。结合被告***的当庭陈述，该院推定涉案工程主体于2016年年底以前已经完工，故原告主张违约金的起算时间自2017年2月1日起至2017年8月28日，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告***辩称违约金过高于法有据，综合案情，该院酌情支持违约金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：
一、被告新疆广隆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市福鑫建材有限责任公司砼款1500000元；
二、被告新疆广隆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市福鑫建材有限责任公司违约金50000元；
三、被告***对本判决第一、二项承担连带责任（本判项及于案件受理费的负担）；
四、被告玛纳斯县玛纳斯河水利管理处对判决第一项承担750000元的连带责任；
五、驳回原告石河子市福鑫建材有限责任公司的其余诉讼请求。
案件受理费22820元，送达费90元，合计22910元（原告已预交），原告负担4160元，被告新疆广隆建设工程有限公司负担18750元，与前述款项一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明：一、二审中，到庭当事人均认可上诉人***两次向福鑫公司支付货款共计432980元，尚欠货款为1500000元（1932980元-432980元），一审查明***支付福鑫公司货款260360元有误。
二、本案所涉工程至今未竣工验收，该工程已于2016年4月、5月投入使用，上诉人玛管处与原审被告广隆公司的工程款尚未结清。
三、2015年8月4日委托书内容为：玛纳斯县玛纳斯河水利管理处：兹有新疆广隆建设工程有限公司承建的玛纳斯团结干渠三期第三标段工程，所用的石河子市福鑫建材有限责任公司的商品砼货款，我公司同意由玛纳斯县水利管理处代扣、优先支付给石河子福鑫建材有限责任公司，下欠金额等本工程主体商品砼供完后双方对账确认的数额为准。委托单位：新疆广隆建设工程有限公司；项目负责人：***；担保单位：玛纳斯县玛纳斯河水利管理处（并盖章）。
四、2017年，中国人民银行一年期同期贷款年基准利率为4.35%。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人福鑫公司主张违约金的诉讼请求能否成立及上诉人***在本案中是否应当对违约金承担连带责任；二、上诉人玛管处在本案中是否应当承担连带责任。
关于争议焦点一，原审被告与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，被上诉人向原审被告供应混凝土，原审被告理应及时向被上诉人支付货款。根据双方签订购销合同的约定，供方供货到30万元结一次账，以此类推，剩余砼款本工程主体完工后一个月内全部结清。据此，原审被告应当在每供货达到30万元时，即支付货款。现下欠款总额为150万元，显然原审被告未按约定付款构成违约。被上诉人主张原审被告承担违约金符合法律规定。对于违约金的数额，双方在合同中约定：“逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准承担违约金”，上诉人***在一审中请求降低违约金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因被上诉人未提供证据证明其实际损失，应参照利息损失考量违约金的高低。因该工程已于2016年4月、5月投入使用，违约金应从此时间点计算，按照中国人民银行一年期同期贷款年基准利率4.35%计算违约金为87000元（1500000元×4.35%÷12个月×16个月，2016年5月至2017年8月），已远超过50000元，一审酌定违约金50000元并无不当。对原审被告应承担的责任，因上诉人***违法挂靠，一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定认定上诉人***承担连带责任合法有据，故上诉人***上诉主张不承担违约金的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，原审被告给上诉人玛管处出具委托书，委托玛管处向被上诉人支付货款。上诉人玛管处虽然在担保单位处盖章，但分析该委托书的内容可知，上诉人玛管处欠付原审被告的工程款，原审被告是基于其与上诉人玛管处之间工程款结算出具的委托书，上诉人玛管处承担的是代扣、优先支付义务，承担的范围亦是以欠付的工程款为限，其承担的不是保证责任，上诉人玛管处与被上诉人之间并未形成保证合同关系。一审认定上诉人玛管处与被上诉人之间成立保证合同并据此判决上诉人玛管处承担连带责任错误，应予纠正。上诉人玛管处承诺代扣支付的行为不违反法律规定，合法有效。依据该承诺，其应在欠付工程款的范围内承担代扣、优先支付责任。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初6459号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：“被告新疆广隆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市福鑫建材有限责任公司砼款1500000元；被告新疆广隆建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市福鑫建材有限责任公司违约金50000元；被告***对本判决第一、二项承担连带责任（本判项及于案件受理费的负担）；驳回原告石河子市福鑫建材有限责任公司的其余诉讼请求”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初6459号民事判决第四项，即：“被告玛纳斯县玛纳斯河水利管理处对判决第一项承担750000元的连带责任”；
三、上诉人玛纳斯县玛纳斯河水利管理处在欠付原审被告
新疆广隆建设工程有限公司工程款的范围内承担代扣、优先支付本案砼款的责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22820元，送达费90元，合计22910元（被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司交纳），由被上诉人石河子市福鑫建材有限责任公司负担5270元，原审被告新疆广隆建设工程有限公司负担17640元；二审案件受理费合计12350元（上诉人***交纳1050元，上诉人玛纳斯县玛纳斯河水利管理处交纳11300元），由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙铭徽
审判员 刘丽美
审判员 胡春红
二〇一八年十月六日
书记员 陈梓萱