吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2016）吉75民终46号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，无职业，住延吉市。
上诉人（原审被告）：刘某乙，男，汉族，无职业，住延吉市。
共同委托诉讼代理人徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶某某，男，汉族，无职业，住黑龙江省五常市。
原审被告：珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博公司），住所地珲春市边境经济合作区3号小区。
法定代表人刘文波，该公司经理。
委托诉讼代理人赵超，吉林何晓明律师事务所律师。
原审被告：珲春市誉鹏房地产开发公司（以下简称誉鹏公司），住所地珲春市边境经济合作区4号小区。
法定代表人刘文波，该公司经理。
委托诉讼代理人洪铭，女，珲春市誉鹏房地产开发公司副总。
上诉人***、刘某乙因与被上诉人陶某某、原审被告宏博公司、誉鹏公司建设工程施工合同纠纷一案，不服珲春林区基层法院（2016）珲林民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其与刘某乙共同委托诉讼代理人徐艳波、被上诉人陶某某、原审被告宏博公司委托诉讼代理人何晓明、原审被告誉鹏公司委托诉讼代理人洪铭到庭参加诉讼。上诉人刘某乙经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
***、刘某乙上诉请求，要求依法撤销珲春林区基层法院（2015）珲林民初字第159号民事判决第一项，依法改判。理由为：首先，一审法院将118、119号楼坡屋顶面积单独计算并将费用计算到总清包费当中是错误的。被上诉人对坡屋顶进行施工是在承包的合同范围内的主体工程，也是施工图纸范围内，而不是新增加的。按照设计图纸以及《建筑面积计算规则》第一条第4项的规定，坡屋顶空间没利用的不计算面积，房产局实际测绘中也不含此类面积。一审法院并没有查明坡屋顶是否利用就将这部分面积单独计算，违背了建筑面积计算规则的规定，属于重复计算。其次，一审法院未将被上诉人减少的工程量扣除是错误的。一审法院只将增加的工程量计算到清包费内（包括太阳能底座、钢筋对焊、安瓦、外墙瓷砖），而减少的工程量却不予扣除（砂浆面层、天棚抹灰改刮胶、钢筋活上诉人雇人干的），这违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款的规定”因设计变更导致建设工程的工程质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。一审法院能将地面砂浆的施工费用予以扣除，而砂浆面层却只字不提，钢筋活是上诉人雇人干的，这是事实，一审应将被上诉人减少工程量扣除。第三、一审法院未将税金、原材料浪费违约金、不达标扣款予以扣除是错误。1、《工程施工大清包合同书》第9条第五项规定，上诉人缴纳的费用里（指税费）不包括大清包费应缴纳的税费，一审法院认为大清包费用不缴纳税费的观点是错误的。2、《工程施工大清包合同书》第10条第二项规定如出现工程质量问题除返工罚款外，还应包赔材料损失。被上诉人在施工期间，出现返工数次，这些原材料损失按合同约定应该予以赔偿，在清包费里应予以扣除。3、《工程施工大清包合同书》第12条规定主体工程不达标扣款每平方米10元。被上诉人施工的工程经验收虽然合格但是未达优良，上诉人在与被上诉人签订合同时约定的440元单价里多给了10元，被上诉人承诺如果不达到优良扣除10元，一审法院对上诉人这一主张未予审理。第四、一审法院按照全部工程计算利息是错误的。《工程施工大清包合同书》第8条第三项规定预留5%的保修金，那么这部分保修金是不应计算利息的。而且一审法院按照多少利率计息并不清楚，法院的判决依据不足。第五、案件受理费一审法院判决错误。一审时被上诉人主张从916552元减少为772141元，减少的这部分诉讼费应退还给被上诉人，剩余部分的诉讼费里法院未支持的370391.41元的诉讼费77078元应由被上诉人自己承担，扣除这两部分诉讼费后的费用才能作为承担的依据判决。
陶某某二审答辩称，1、118、119号楼图纸2013年8月份才出来，当时我看到有斜层面，我与***、刘某乙就协商该斜层面的结算方式，***、刘某乙答应甲方怎么给他们结算，他们就怎么给我结算，而且甲方给他们的结算方式也有结算单一份，是按国家预算方式结算的，所以***、刘某乙也应该按国家规定的预算方式给我结算。2、***、刘某乙对此工程没有申报优良工程评比，所以每平方罚款10元是不合理的。3、122号楼天棚抹灰改为刮胶，***、刘某乙提出扣款不合理，因为刮胶每平方米6元，但需要天棚混凝土打磨每平方米4元，如果抹灰就不需要打磨，所以刮胶与抹灰所产生的费用相差无几。4、***、刘某乙提出地面砂浆扣款不合理，因为我是按图纸设计实际施工的，关于***、刘某乙提出的外雇工人地面施工的报告单属于发泡工程，与我无关。5、关于税金问题，合同中第9条第五项明确规定了工程施工中产生的一切费用由***、刘某乙承担，清包不承担一切费用。
宏博公司二审时辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
誉鹏公司二审时辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
陶某某一审起诉称：2012年5月28日，我与***、宏博公司、誉鹏公司签订工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城118、119、122号楼的土建工程，承包价格砖混部分每平方米330元，框架部分每平方米440元，结算方式以图纸实际发生面积结算为准。合同签订后，我按照合同约定施工。2013年8月份，122号楼经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书。2013年11月13日，118和119号楼经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书。***、刘某乙在施工过程中共计支付工程款3623891元（其中包括瓦工罚款31000元、木工罚款100000元），尚欠916552元（其中含木工班人工费200000元、吊车工70000、架子工50000元人工费及多名工人工资）未支付。我多次要求与***、宏博公司、誉鹏公司进行结算，但被告方却不按照合同约定的方式进行结算，不拨付工程款和人工费。同时，其还以木工、瓦工、钢筋工在工程质量上罚扣我工程款131000元，***、刘某乙不是质监部门，无权对质量部分做出处罚且经质监部门总体验收118、119、122号楼全部合格，并向施工单位（宏博公司）发放了工程合格证书，***、刘某乙无权罚款，应予返还131000元。起诉后经计算，我请求判令***、刘某乙给付其工程款772141元及利息，返还扣除罚款，宏博公司负连带责任，誉鹏公司在未付工程款以内负连带责任，案件受理费及鉴定费由被告方负担。
一审法院认定事实：2012年5月28日，陶某某与***、刘某乙签订了工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城的118、119、122号楼的土建工程，承包价格砖混部分每平方米330元，框架部分每平方米440元，结算方式以图纸实际发生面积结算为主。合同签订后陶某某按照合同约定施工。2013年8月份，122号楼经质监部门总体验收合格，2013年11月13日，118、119号楼经质监部门总体验收合格，质监部门向施工单位发放了合格证书，***支付原告工程款3623891元（其中包括借来瓦工罚款31000元、木工罚款100000元），双方因约定不明未能进行结算。经验收实际测量，122号楼建筑面积为4811.92平方米，118、119号楼建筑面积为4733.64平方米。经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，118、119号楼坡屋顶面积为384.32平方米，122号楼地下室面积655.30平方米。一审法院认为，陶某某与***、刘某乙签订了《工程施工清包合同》，合同签订后，陶某某按合同约定进行施工，在施工过程中，***、刘某乙向陶某某支付了部分工程款，双方对所签订工程大清包合同已实际履行且已完工经过验收，***、刘某乙应当向陶某某支付余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。陶某某应得大清包费用为4811.92×330+4733.64×440+384.32×440+655.30×330×62.5%+5000+7000+5000+40800=4032791.62元。扣除已付原告工程款3623891元及雇人施工地面砂浆费用58027.62元，被告***、刘某乙应付原告工程款即4032791.62—3623891—58027.62=350873元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计息，自工程验收合格日期开始进行计算利息，即2013年11月13日起至2016年4月13日止，***、刘某乙应付给原告利息50876.59元。《中华人民共和国民法通则》第35条”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，***、刘某乙应承担连带清偿责任。对陶某某提出要求宏博公司、誉鹏公司在未付工程款内负连带责任的主张，因宏博公司、誉鹏公司已给付完该工程款，故不承担给付责任。陶某某请求被告方支付司法鉴定费15000元，因鉴定系双方价款结算的依据，双方均有此结算义务，故鉴定费应由双方各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第109条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条、《中华人民共和国民法通则》第35条之规定，遂判决1、***、刘某乙在本判决生效之日给付陶某某工程款350873元，利息50876.59元，共计401749.59元。2、***、刘某乙承担连带给付责任。3、宏博公司、誉鹏公司不承担责任。4、案件受理费12965元及其他诉讼费15300元，陶某某负担13650元，***、刘某乙负担14615元。
本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
认定上述事实的主要证据有：《工程施工大清包》合同书一份、工程结算审定汇总表一份、延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的鉴定书一份、施工日记施工罚款报告单一份、宏博建筑有限公司与刘某某乙结算单一份、收据一张、施工图纸。
二审庭审中，***、刘某乙围绕自己的主张向法庭提供了如下证据：
1、宏博公司证明一份、环亚山城118、119号楼建筑面积计算成果表二份、照片二张，证明118、119号坡屋顶只是个造型，并没有利用，房产测绘时没有计算面积，根据计算规定没有利用的坡屋顶不应该单独计算面积。
2、图纸一份，证明地面砂浆面层没有施工。
3、报告单7份、调查表一份、施工日记二份、拨款清单一份，证明陶某某施工不合格，还欠浪费材料款44900元。
陶某某围绕自己的主张向法庭提供了环亚山城118、119号楼工程结算汇总表一份，证明其与***、刘某乙有口头约定，按国家预算计算坡屋顶面积，该面积没有利用跟陶某某没有关系。
原审被告宏博公司、誉鹏公司未向法庭提供证据。
本院依职权调取了关于延明工造咨鉴字（2014）026号鉴定书的补充说明一份。证实118、119号楼坡屋项结构净高在2.10M及以上的建筑面积合计为55.46平方米，结构净高在1.20M至2.0M以下的建筑面积合计为328.86平方米，总计384.32平方米。
经庭审质证，***、刘某乙提供的证据1，陶某某对其真实性无异议，但对证明的问题有异议，并提供证据环亚山城118、119号楼工程结算汇总表一份，证明其与刘某某甲、刘某某乙有口头约定，按国家预算计算坡屋顶面积，没有利用跟我没有关系。***、刘某乙提供的证据2，陶某某认为一审判决时这部分费用已经扣除，***、刘某乙提供的证据3，陶某某认为已经在131000元的罚款中扣除了。本院认为***、刘某乙提供的证据1、2、3，来源合法，内容客观真实，对证据1、2、3的真实性予以采信。
陶某某提供的证据，***、刘某乙对其真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该证据只是审定表，最后应以房产局测绘面积为准。本院认为该份证据来源合法，内容真实，对真实性予以采信。
本院认为，陶某某与***、刘某乙于2012年5月28日签订了《工程施工大清包合同》，陶某某承担珲春市环亚山城118、119、122号楼的土建工程。合同签订后，陶某某按照合同约定施工。在施工过程中，***、刘某乙支付陶某某部分工程款3623891元。该工程已经质监部门验收合格。可以认定双方均按照合同约定已经实际履行了合同，该合同合法有效。***、刘某乙与陶某某并未进行结算，应向陶某某支付工程余款。关于***、刘某乙提出的坡屋顶面积不应单独计算人工费的问题，根据双方签订的合同及设计施工图纸以及原审期间有关鉴定材料综合分析，118、119号楼坡屋顶水平投影面积为644.56×2=1289.12平方米，其中净高2.1米以上部分面积为22.73×2=55.46平方米，净高在1.2—2.1米之间的面积为164.43×2=328.86平方米，以上合计为384.32平方米。原审法院根据此鉴定面积，以双方合同中确定的框架单价440元为准，判决***、刘某乙给付陶某某人工费，符合双方签订合同时的真实意识表示。***、刘某乙提出减少工程量即砂浆面层、钢筋活雇人费用、天棚抹灰改刮胶的费用应由陶某某返还差价问题，在庭审中，砂浆面层、天棚抹灰改刮胶及钢筋活雇人费用产生争议的主要原因在于双方改变了施工方式及原设计，在变更施工方式或设计时，双方没有在充分协商后签订补充协议或变更书面依据，导致双方发生争执，在诉讼中双方对改变施工及设计并没有异议，但对人工费的计算及差价上各执己见，***、刘某乙对此没有提供相应的证据证明，故本院无法支持。***、刘某乙提出陶某某应承担税金、施工期间浪费造成材料损失及未达到优质工程应扣陶某某每米10元的问题，根据双方签订的《工程施工大清包合同》，该工程第一承包人宏博公司转包后，由刘某某甲、刘某某乙将土建工程部分包给了陶某某，按照工程费用的构成及税金的性质，结合本案中工程转包情况，陶某某的清包实质是税后应得的人工费，陶某某不应再次承担税金。施工中原材料浪费问题，双方施工后，结算时已明确扣除13.1万元，双方声明除此以外，所有收条作废。并且该扣款没有相应的施工监理方面出具的具有法律意义上的证据支持，但考虑结算中双方的意识表示，是认可该结算内容的，故在诉讼中另行提出的原材料浪费的请求,本院不予支持。本案中，该工程竣工后已验收合格，至于***、刘某乙提出的该工程没有达到优质工程问题，本院认为，建筑工程不仅仅只有土建一个单项工程，而是复杂的多项工程的整体，该工程为什么没有评为优质工程，是否申报以及工程仅为合格的原因在本案中无法判断和认定，在没有相应的证据下要扣除陶某某每米10元工程费的主张不合理。关于保修金不能一并计算工程款后计算利息问题。因该工程目前已过保修期，原审法院以该工程最后竣工验收时间起算计算利息,并无不当。综上，原审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7326元，由***、刘某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐日稿
审判员 朴红君
审判员 朱南弼
二〇一六年八月十五日
书记员 韩享吕