吉林省珲春林区基层法院
民 事 判 决 书
（2015）珲林民初字第159号
原告***，男，汉族，无职业，现住延吉市。
被告***，男，汉族，无职业，住延吉市。
委托代理人徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
被告***，男，汉族，无职业，住延吉市。
被告珲春市宏博建筑有限公司，住所地珲春市边境经济合作区。
法定代表人刘文波，该公司经理。
委托代理人赵超，吉林何晓明律师事务所律师。
被告珲春市誉鹏房地产开发公司，住所地珲春市边境经济合作区。
法定代表人刘文波，该公司经理。
委托代理人何晓明，该公司法律顾问。
原告***诉被告***、***、珲春市宏博建筑有限公司、珲春市誉鹏房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***、被告***及委托代理人、被告***、珲春市宏博建筑有限公司委托代理人、珲春市誉鹏房地产开发公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月28日，我与被告***、被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司签订了工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城的118#、119#、122#的土建工程，承包价格砖混部分每平方米330元，框架部分每平方米440元，结算方式：以图纸实际发生面积结算为主。合同签订后我按照合同约定施工，2013年8月份122#经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书，2013年11月13日118#、119#经质监部门总体验收合格，并向施工单位发放了合格证书，被告***、被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司在施工过程中共计支付我工程款3623891元（其中包括瓦工罚款31000元，木工罚款10万元），尚欠916552元（其中包含木工班人工费20万元，吊车工7千元，架子工5千元人工费）未支付，我多次要求与被告***、被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司进行结算，但被告却不按合同约定的方式及珲春市誉鹏房地产开发公司未按合同和他结算为由不与我进行结算，不拨付工程款和人工费。同时，被告以木工、瓦工、钢筋工在工程质量上罚扣我工程款131000元，被告无权罚款，应当返还。起诉后经计算，请求判令被告***、***付给原告工程款772141元及利息，返还扣除罚款，被告珲春市宏博建筑有限公司负连带责任、被告珲春市誉鹏房地产开发公司在未付工程款以内负连带责任，诉讼费及鉴定费由被告负担。
被告***、***辩称，我们俩是合伙关系，我方与原告签订了一份工程施工大清包合同书，按合同内容给付了原告人工费。1、延边明正工程招标造价咨询有限公司所出具的鉴定结论对本案无约束力，应按照合同约定的单价和实际面积进行结算，对118#、119#坡屋顶造价不符合法律规定。原告对坡屋顶进行施工是在承包的合同范围内的主体工程，也是施工图纸范围内，而不是新增加的，该坡屋顶并没有利用，只有利用坡屋顶空间时才计算面积，房产局实际测绘中也不含此面积。2、该工程设计只是部分发生变化，图纸外增加的部分就应该加进总工程款内，如外墙瓷砖、钢筋对焊、太阳能底座、屋面安瓦。图纸内减少的部分就应从总工程款内扣除，如未施工的地面砂浆、砂浆面层、天棚抹灰改刮胶、118#、119#楼房钢筋活由被告雇人施工等。地下室虽然变化了，但工程量并未增加，只是由原来的回填土取消，增加了个水泥盖，价款相差不是很大，应参照发包方给的承包价款的62.5%即330元的62.5%，每平方米206.25元给付。3、关于罚款的问题。被告主张的44900元是原材料损失问题，这部分损失有原告的领工人员签字认可，原、被告的合同第10条第二款有明确约定，不违反法律的强制性规定，原告主张在支付的工程款内有13万元的罚款应予以返还，不应予以支持。在工程结束时原告给被告出具了总条，是认可收到的钱款，也认可交的13万元，已经履行完毕。4、关于税金问题。按照双方签订的大清包合同第9条五款约定：”甲方（被告）承担施工中的所发生各种缴纳的费用（大清包费用不包括在内）”，这一条是指缴纳的费用即税金，而不是施工的材料费用，原告作为获利一方，应该缴纳税款，这部分税款不应由被告承担，应从工程款中予以扣除。经过结算，被告多支付了318226.39元，原告应予以返还。
被告珲春市宏博建筑有限公司辩称，原告诉讼请求不能成立。1、原告***与***、***签订了工程施工大清包合同，属于劳务合同，根据合同相对性原则，原告只能向***、***主张权利，与答辩人珲春市宏博建筑有限公司无关。2、答辩人实际上已经向***超拨工程款，答辩人并不欠***工程款，原告起诉答辩人无事实及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。
被告珲春市誉鹏房地产开发公司辩称，原告诉讼请求不能成立。1、原告***与***、***签订了工程施工大清包合同，属于劳务合同，根据合同相对性原则，原告只能向***、***主张权利，与答辩人珲春市誉鹏房地产开发公司无关，誉鹏公司与宏博公司属于独立法人单位，我们二家公司存在施工合同关系，原告起诉誉鹏公司不适格。2、发包人誉鹏公司只有欠付宏博公司工程款范围内向实际施工人***承担责任，誉鹏公司不欠付宏博公司工程款，实际上宏博公司已经向***超拨工程款，且原告***不系实际施工人，故原告诉讼无事实及法律依据。
在开庭审理时，原告围绕自己的主张向法庭提交了如下证据：
1．2012年5月28日签订的《工程施工大清包》合同书一份。证明122#、118#、119#约定的工程造价是框架工程每平方米440元，砖混楼每平方米330元。
2．环亚山城工地的结算单一份。证明118#1-3层2469.78平方米，119#1-3层建筑面积2367.38平方米，118#阁楼396.6平方米，119#阁楼396.6平方，122#地下室747平方米，系原告根据计算书写。
3．证人马秀员证言材料一份。证明118#、119#、122#工程已经经过合格验收，被告欠原告工程款。
4．工程结算审定汇总表一份。证明该工程是宏博建筑有限公司施工的。
5．延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的鉴定书一份。鉴定结论环亚山城118#、119#坡屋顶大清包费用为117.6312=235.262元，112#地下室面积655.30平方米。鉴定依据为工程设计图纸、吉建造（2008）14号文件、《吉林省建筑工程计价定额》（jljd-jz-2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（jljd-zs-2009）、《吉林省建筑工程费用定额》（jljd-fy-2009）、吉建造（2011）18号文件、吉林省工程造价信息网延边州（珲春市）2012年10月份材料参考价格。
6．工人联名证言一份。证明在施工过程中，没有接到质监部门的整改通知单，工程结束后，质监部门验收合格，无返工工程，并发了部分工资。
7.法条若干。证明被告无权对我方进行罚款，有权罚款的部门只有行政部门。
被告***提交了如下证据：
1．2012年5月28日签定的《工程施工大清包》合同书一份。证明和原告签订了合同，按照合同进行结算。该工程是土建工程，建筑面积按实际结算为准，计算单价是按图纸面积计算的单价，2012年12月30日竣工，施工当中产生的费用（主要指施工所缴纳的税），不包括大清包费，不应由被告承担；施工过程中，为确保工程质量，除了返工罚款外，还有包赔损失，施工未达到优良，扣10%的违约金。
2．工程结算审定汇总表一份。118#、119#实测面积4733.64平方米，122#实测面积4811.92平方米。证明与宏博建筑有限公司约定122#每平方1120元，地下室是每平方700元，118#、119#每平方1380元，宏博建筑有限公司扣了我们优良奖，每平方2元。
3.施工日记施工罚款报告单一份。证明被告给原告支付了工程款3623891元，其中材料损失费131000元原告已经支付完毕，剩余44900元还未支付，都有工人与原告的签字。
4.宏博建筑有限公司给被告提供的计算明细表两张，证明税金比例是5.83%，已经被宏博建筑有限公司扣除，但实际应由原告承担。
5.收据一张。证明地面砂浆这部分土建工程是被告雇人每平方米6元。
6.118#、119#、122#、施工图纸。证明在施工图纸上，有地面砂浆和砂浆面层，还有天棚设计的是抹灰，按照设计图纸，原告应该对这些土建工程进行施工，但是原告没有施工，而且把天棚改成了刮胶。
珲春市宏博建筑有限公司提供了与被告***的结算单一份（涉及到其余楼栋款项）。证明多付给***33万元。
被告***、被告珲春市誉鹏房地产开发公司未当庭出示证据。
双方争议的焦点：被告应否给付原告工程款772141元及利息。
原告提交的证据1、4被告未提出异议，本院予以确认。
原告提交的证据2被告***、***提出异议认为是原告单方面手写的结算数据，因双方未对该工程进行结算，故对该证据不予采信。
原告提交的证据3被告***、***对工程结束验收合格没有异议，对拖欠工程款的事项提出异议，认为双方没有结算，证人不能证明对拖欠工程款的事项。本院认为双方未对工程进行结算，该证人证言不能证实被告拖欠工程款，对工程结束验收合格的证明予以采信，证言证明的其他部分不予采信。
原告提交的证据5被告***、***提出异议认为鉴定不符合法律规定，有合同约定应按合同约定，不能按鉴定的价格给付，对地下室面积没有异议。本院认为双方签订合同时明确了合同价款，应以合同价款进行结算，对该鉴定所鉴定的价格部分不予采信，对鉴定面积予以采信。
原告提交的证据6被告***、***提出异议，认为证人作证应当到庭，且该证言是打印的，六个人签名，不是证人本人的真实意思表示，不应采信。本院认为证人应当出庭作证，故对该证据不予采信。
原告提交的证据7被告***、***提出异议，认为该证据属于法律法规，不属于证据。本院认为对被告提出的异议予以采信，该证据属于法律法规，与双方结算大清包费用无关，不予采信。
被告***提交的证据1原告对合同没有意见，对证明的问题提出异议，认为合同的计算方法是按图纸实际面积计算，合同上没有约定代扣税金的部分和扣违约金的部分，被告没有申报优良项目，与原告无关，原告从未造成工程质量问题。本院认为对该合同予以采信，对代扣税金部分不予采信。原告在拨款明细上签字收到工程款，上面已注明包含违约金部分，对该部分予以采信。
被告***提交的证据2原告提出异议，认为是***和宏博建筑有限公司双方之间的结算，与原告无关。本院认为，该证据系***和宏博建筑有限公司双方真实结算，对该证据本院予以采信。
被告***提交的证据3原告提出异议，认为不是原告签字，不承认该数额。本院认为，原告在拨款明细上签字收到工程款，上面已注明包含违约金部分，对原告已支付材料损失费131000元予以采信。
被告***提交的证据4原告提出异议，认为人工费部分不含税金。本院认为，原告施工所得是大清包费用，税金不应由大清包方原告承担，对该证据本院不予以采信。
被告提交的证据5原告提出异议，认为现场施工已经取消了地面砂浆这部分，对被告花钱雇人不清楚。地面砂浆部分现场已经施工，且原告在庭审时也承认对地面砂浆部分未施工，对该证据本院予以采信。
被告提交的证据6原告提出异议，认为天棚刮胶不是原告私自改动，是合同中甲方要求的，且刮胶与抹灰费用相当。本院认为原告的主张成立，对该证据不予采信。
被告宏博建筑有限公司提供的证据，原告及其他被告无异议，本院予以采信。
根据本院确认、采信的证据，针对争议焦点本院综合评判如下：
从双方提交的证据来看，2012年5月28日，原告与被告***签订了工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城118#、119#、122#的土建工程。合同签订后原告按照合同约定施工，2013年8月份122#经质监部门总体验收合格，2013年11月13日118#、119#经质监部门总体验收合格，质监部门向施工单位发放了合格证书，被告***支付原告工程款3623891元。事实上原告按合同约定进行了施工，被告也接受了原告的施工，并已支付大部分工程款，因此，本院认为，原、被告所签合同有效且已实际履行。
开庭审理中，原被告对合同外太阳能底座5000元，钢筋对焊7000元，安瓦零工5000元，外墙瓷砖40800元双方无异议；122#地下室部分，宏博建筑有限公司与第一被告是按照承包款的62.5%计算的，应按照62.5%进行计算，面积按照司法鉴定的面积进行计算，合同约定土建每平方330元62.5%=206.25元，按鉴定面积655.3平方米，共计135155.63元；118#119#坡屋面，应当按合同价每平方440元进行计算，面积按鉴定意见进行计算，118#119#面积均为192.16平方米，共384.32平方米，按440元计算，共计169100.8元；罚款事项，原告主张被告返还131000元罚款，因原被告在2012年至2013年签订了结算单一份，其内容是原告收到被告3623891.00元，包括131000元的罚款，双方声明除此以外，所有收条作废，并由双方签字确认，故对该主张不予支持；原告在庭审时主张利息，于法有据，应予支持，按照中国人民银行同期贷款利率，自工程验收合格日期开始进行计算利息，即2013年11月13日起至2016年4月13日止。
被告提出雇人施工地面砂浆共计58027.62元，并有雇人的地面砂浆找平人工费收据，要求在工程款中予以扣除，原告在庭审时亦承认没有施工地面砂浆，对被告该主张应予以支持；关于天棚抹灰改成刮胶的差价问题，是原告按照被告的要求改成刮胶的，对被告要求计算差价的主张不予支持；关于被告提出钢筋活利润的差价，因没有足够证据证明，不予支持；关于被告主张的税金由原告承担的问题，本院认为，税金应由第一施工方被告来承担，原告施工所得系大清包费用，不应由大清包方原告来承担，故对被告该主张不予支持。
经审理查明，2012年5月28日，原告***与被告***、***签订了工程施工大清包合同，承担珲春市环亚山城的118#、119#、122#的土建工程，承包价格砖混部分每平方米330元，框架部分每平方米440元，结算方式以图纸实际发生面积结算为主。合同签订后原告按照合同约定施工，2013年8月份122#经质监部门总体验收合格，2013年11月13日118#、119#经质监部门总体验收合格，质监部门向施工单位发放了合格证书，被告***支付原告工程款3623891元（其中包括瓦工罚款31000元，木工罚款100000元），双方因约定不明未能进行结算。经验收实际测量，122#楼建筑面积为4811.92平方米；118#、119#楼建筑面积为4733.64平方米。本案在诉讼中，原告提出司法鉴定的请求，经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，118#119#坡屋顶面积为384.32平方米，112#地下室面积655.30平方米。
本院认为，原告与被告方签订了工程施工大清包合同，合同签订后，原告按合同约定进行施工，在施工过程中，被告***、ＸＸＸ向原告支付了部分工程款，双方对所签工程施工大清包合同已实际履行且已完工经过验收，被告应当向原告支付余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告应得大清包费用为：4811.92330＋4733.64440＋384.32440＋655.3033062.5%＋5000＋7000＋5000＋40800＝4032791.62元。扣除已付原告工程款3623891元及雇人施工地面砂浆费用58027.62元，被告***、***应付原告工程款即4032791.62-3623891-58027.62=350873元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计息，自工程验收合格日期开始进行计算利息，即2013年11月13日起至2016年4月13日止，被告***、***应付给原告利息50876.59元。《中华人民共和国民法通则》第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，被告***、***应承担连带清偿责任。对原告提出要求被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司在未付工程款以内负连带责任的主张，因被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司已给付完该工程款，故不承担给付责任。原告请求被告支付司法鉴定费15000元，因鉴定系双方价款结算的依据，双方均有此结算义务，故鉴定费应由双方各半承担。
依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告***、***在本判决生效之日给付原告工程款350873元，利息50876.59元，共计401749.59元。
二、被告***、***承担连带给付责任。
三、被告珲春市宏博建筑有限公司、被告珲春市誉鹏房地产开发公司不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定”被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
案件受理费12965元及其他诉讼费15300（含鉴定费15000元），原告***负担13650元，被告***、***负担14615元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边林区中级法院。
审判长 范 军
审判员 朴升极
审判员 李铁根
二〇一六年四月十三日
书记员 古钰镜
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。
《中华人民共和国民法通则》第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。