湖南省浏阳市人民法院
民事判决书
(2018)湘0181民初1631号
原告：***，男，1974年1月18日出生，汉族，住浏阳市，
委托诉讼代理人：鲁崇文,浏阳市至诚法律服务所法律工作者。
被告：**，男，1986年11月4日出生，汉族，住浏阳市，
被告：汤新干，男，1958年7月29日出生，汉族，住浏阳市，
被告：**，男，1979年4月19日出生，汉族，住浏阳市，
委托诉讼代理人：***，浏阳市高新法律服务所法律工作者。
第三人：湖南永通建设工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道389号华美欧大厦1205房间。
法定代表人：卢勋。
委托诉讼代理人：**，男，1984年12月4日出生，汉族，系该公司员工，住长沙市，
委托诉讼代理人：孔运红，男，1963年3月18日出生，汉族，系该公司员工，住长沙市雨花区，
原告***与被告**、汤新干、**及第三人湖南永通建设工程有限公司（以下简称永通公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人鲁崇文、被告**、被告汤新干、被告**及其委托诉讼代理人***、第三人永通公司的委托诉讼代理人**、孔运红到庭参加了诉讼。此外，被告**、汤新干就本案合伙协议分别另案起诉，本院经当事人同意将三个案件合并审理。本案现已审理终结。
原告**其向本院提出诉讼请求：1.判令被告**支付原告280319.73元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月13日，第三人永通公司与被告**签订《凤凰山庄南向池塘处挡土墙工程施工合同》???合同金额为2088495.35元。2014年1月1日，原告与三被告签订《凤凰山庄南向池塘挡土墙工程合伙协议》，上述书面协议签订后，四个合伙人口头约定被告**负责与甲方预支工程款、结算，负责工程全面工作；被告汤新干负责材料收发、登记及施工；原告负责财务记账及施工；被告汤文负责施工管理。本合伙工程分为三股份，**、汤新干各占一份股份，**、**其共占一股份，各半。2014年3月5日该工程开工，2014年8月30日竣工，2016年1月16日工程验收，2016年2月1日工程结算审查验证定案，工程款2853798.32元。被告**在第三人永通公司已领取了工程款1800000元，剩余工程款1053789.32元。2016年2月1日，合伙人内部算账：总收入2853798.32元，总支出1247604.92元，盈余利润1606192.4元，故被告**可分得利润535397.4元；被告汤新干可分得利润535397.4元；原告***可分得利润267698.73??；被告**可分得利润267698.73元。可是被告**在甲方领取1800000元，原告垫付了工程款17621元、被告汤新干垫付了工程款10000元，被告**只在2014年中秋向原告支付了5000元，向被告汤文支付了5000元。之后就置之不理了，被告**不但利润款535397.4元已经到手，还多拿了工程款44618元。为维护原告的合法权益，故原告起诉至本院。
被告**辩称，一、被告**与原告***、被告**、汤新干的合伙关系不成立，其在2014年1月1日签订的《凤凰山庄南向池塘挡土墙工程合伙协议》，但该协议没有具体实施，对四方当事人不产生法律效力。本案中，1.被告没有与汤尧签订凤凰山庄南向池塘处挡土墙工程施工合同，该合同发包方为浏阳新盛房地产开发有限公司，施工方为第三人永通公司，被告在合同中仅仅只是第三人永通公司的驻工地代表。2.被告**与原告***、被告**、汤新干虽有工程合伙协议，但违背了合同的相对性，没有经过第三人永通公司的同意；3.从该协议的内容来看，没有约定各合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担等基本事项，协议中约定的是汤尧，但签字的是汤新干，***主体不符。4.在施工过程中原告及被告**、汤新干未提供资金、实物和技术，直到工程竣工验收，都未出资。二、原告及被告**、***认为工程总收入为2853798.32元，成本1247604.92元，工程盈利1606192.4元；被告认为工程初审为2853798.32元，至今还未终审，最终是多少不能确定。被告统计工程实际应支出成本为2580175.98元，按初审价格盈利只有273613.34元。综上，四方当事人虽有合伙协议，由于协议约定不明，也无法确定合伙关系，原告***、被告**、***也未出资，所以合伙关系不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告**、汤新干辩称，同原告的起诉意见。
第三人永通公司辩称，永通公司与原告***、被告**、***没有签订任何协议，永通公司驻派**在工地上，与原告***、被告**、汤新干无关。同时以往工程经验，利润最多只有20%，利润没有原告诉称的那么大，而且总个工程需要支付税。
本院经审理认定事实如下：2013年12月13日，第三人永通公司与案外人浏阳新盛房地产开发有限公司（以下简称新盛公司）签订了《凤凰山庄南向池塘处挡土墙工程施工合同》，指派**为第三人永通公司驻工地代表，实际是被告**挂靠第三人永通公司与新盛公司签订合同。2014年1月1日，被告**与原告***、被告**、***（汤尧的父亲）签订了《凤凰山庄南向池塘处挡土墙工程合伙协议》，约定：一工程名称：凤凰山庄南向池塘处挡土墙??程，工程地点：浏阳市工业园；二、承包范围：以和园区签订的施工合同为依据；三、合伙方式：本工程与甲方签订施工合同为**、汤尧。现增加***、汤文为合伙人。对工程一切相关事情，均由四人共同承担，***、汤文享有与**、汤尧在本工程中同等的权利及责任；四方签字：**、***、**、汤新干。协议签订后，该工程于2014年3月5日开工，被告**陈述其负责进材料及付款，原、被告都可以签收材料；原告***、被告**、汤新干陈述由其三人签收材料；2014年6月22日，**代表第三人永通公司与孙中进签订了《凤凰山庄挡土墙工程劳务合同书》，约定工程量按实结算，每立方95元，共计做了5000方，劳务费合计475000元。该工程于2014年8月30日完工，2016年1月18日原告***、被告**、汤新干代表第三人永通公司参与了该工程的验收，且验收合格。2016年2月1日，新盛公司与第三人永通公司对该建设工程（预）结算审查验证定案，审定的工程款合计2853798.32元，但至今未作出终审报告。新盛公司分别于2014年6月23日向被告**支付了100000元；2014年7月7日支付了100000元；2014年8月15日支付了200000元；2014年8月29日支付了300000元；2014年9月15日支付了600000元；2014年10月30日支付了200000元；2015年2月27日支付了300000元，共计向被告**支付了工程款1800000元，剩余的工程款尚未支付。2014年中秋，被告**向原告支付了5000元，向被告汤文支付了5000元。
以上事实，有当事人陈述、施工合同、合伙协议、工程验收单、建设工程（预）结算审查验证定案表、预付款明细、常住人口登记卡、劳务分包合同、证人证言等证据证实，并经庭审质证核实，足以认定。
此外，原告**其陈述其垫付了工程款17621元，其中???礼8000多元，其他用于材料费；被告汤新干辩称其出资10000元做初审审计；被告汤文辩称其没有出资；被告**辩称原告***、被告**、***没有出资，该工程全部由被告**个人出资施工，但初审审计不是被告**做的，而是原告***、被告**、***进行的初审审计；第三人永通公司陈述其只以督查的形式参与了该工程；因各方的陈述不一致，且均未向本院提交证据证实各自的出资情况，故本院对原、被告各方的出资情况无法认定。原告***、被告**、***认为该工程的总支出为1247604.92元；被告陈立辩称除了税收该工程的总支出是2236763元，其中材料款、招待费等各项开支为1412832元、人工工资594205元、捐款10000元；还应缴纳税收343411.87元；庭审过程中，原告***、被告**、***对被告提交的票据只认可上面有原告***、被告**、汤新干签字的票据，对被告**举证的材料款、招待费等各项开支1412832元只认可其中的520426元；被告**对原告方陈述的开支明细及相关证据也只认可与被告**提交一致的票据，故本院无法认定该项工程的成本开支金额。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个或者两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原告***与被告**、汤新干、**签订了书面的合伙协议，且原告***、被告**、汤新干参与了该工程的施工、验收、审计，足以证明原告***、被告**、汤新干、**之间就本案所涉工程存在合伙关系。现原告请求被告**支付原告280319.73元，经查，新盛公司目前只向被告**支付了1800000元，工程款尚未结清，且该工程在施工过程中的所有开支费用基本由被告**支付，各合伙人之间就本案所涉合伙事项尚未进行清算，现原告单方根据初审工程款总额核减相关支出请求被告**支付280319.73元，缺乏事实依据，故本院对此暂不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条之规定，判决如下：
驳回原告**其要求被告**支付280319.73元的诉讼请求。
案件受理费5580元，减半收取2790元，由原告**其负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员**
二〇一八年五月三十一日
书记员雷博
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请??所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。