重庆市高级人民法院
民事判决书
（2017）渝民终520号
上诉人（原审原告）：重庆荣宾房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道渝湖路131号A幢1-***，统一社会信用代码91500112565633***36。
法定代表人：余大为，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区红金街2号索特大厦1幢25-6，组织机构代码69655082-7。
法定代表人：钱中明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原审被告：常州市东南交通建设工程集团有限公司，住所地常州市钟楼区勤业路188号，统一社会信用代码913204009509143406。
法定代表人：***，该公司董事长。
上诉人重庆荣宾房地产开发有限公司（以下简称荣宾公司）与被上诉人常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司（以下简称东南公司重庆分公司）、原审被告常州市东南交通建设工程集团有限公司（以下简称东南公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，由重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民初451号民事判决，宣判后，荣宾公司不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣宾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，支持荣宾公司的一审诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院以东南公司重庆分公司在重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（以下简称酉阳县人民法院）的建设工程施工合同纠纷案件部分诉讼请求得到支持为由，推定认为东南公司重庆分公司在重庆市第一中级人民法院的借款纠纷案件中的保全措施正确是错误的。两案一个是建设工程施工合同关系，一个是借款关系，二者存在根本区别。两案的诉讼标的额与4500万元完全没有联系。从案件结果看，借款纠纷以撤诉告终，建设工程施工合同纠纷仅判决支持400余万元，与其起诉标的额有巨大的差距。从案件事实上看，两案也不存在任何牵连关系。2．借款纠纷案件中，东南公司重庆分公司的保全行为是毫无必要的。该案毫无胜诉希望，但其却在一年多后才撤诉，故其诉讼是恶意的。3．在荣宾公司诉案外人重庆高鼎置业有限公司（以下简称高鼎公司）的案件中，人民法院认定被冻结的款项高鼎公司不能按约定支付荣宾公司，系荣宾公司自身原因所致，不应认定高鼎公司违约。因此，其保全行为已经从实质上给荣宾公司造成了损失，应当承担赔偿责任。4．从东南公司重庆分公司两次诉讼结果看其保全行为的限度也超出了必要的限度。
东南公司重庆分公司答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。事实及理由：1．东南公司重庆分公司撤诉的案件跟在酉阳县人民法院起诉的案件客观上是有关联的，东南公司重庆分公司向荣宾公司支付了4500万元，但是相互之间没有任何债权债务关系的书面凭证，东南公司重庆分公司与荣宾公司的前任法定代表人***之间有一个工程的转包纠纷，但是法定代表人和公司是两个完全不同的主体，在这种情况下东南公司重庆分公司选择以荣宾公司为被告，起诉要求荣宾公司返还款项只是出于诉讼角度的考虑和选择，没有任何过错可言，而且保全的金额也只是2000万元，充分考虑到了双方当事人之间的债权金额问题。在该案中，荣宾公司认为是代前任法定代表人***收取的工程款，***也在该案诉讼中出具了书面的追认授权收款说明，因此，才有之后在酉阳县人民法院的建设工程施工合同纠纷案件。2．东南公司重庆分公司查封的债权是（2013）渝高法民终字00319号判决确认的到期债权，荣宾公司认为其受到损失的是2015年10月30日做出的（2015）酉法民初字第02360号判决，荣宾公司以2015年10月30日做出的判决来要求东南公司重庆分公司承担损失没有事实依据。
荣宾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东南公司重庆分公司和东南公司支付因错误保全荣宾公司到期债权所造成的损失***72369.07元；2.本案诉讼费由东南公司重庆分公司和东南公司负担。
一审法院查明：2014年10月，东南公司重庆分公司向重庆市第一中级人民法院起诉，要求荣宾公司归还借款人民币4500万元。其诉状载明：“2009年10月***日，东南公司重庆分公司与酉阳县翔宇国有资产经营有限公司等签订了《酉阳自治县工业园板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》，工程竣工验收后经审计，业主方应向东南公司重庆分公司支付工程款人民币5***44790.58元，业主以酉阳县桃花源组团（城南新区）的土地出让金来支付工程款，荣宾公司在该土地出让时成功获得摘牌。荣宾公司由于购买土地缺乏资金向东南公司重庆分公司借款。东南公司重庆分公司于2012年6月15日，向工程业主方酉阳县翔宇国有资产经营有限公司和酉阳县创达建设开发有限责任公司出具委托，要求将其应收的工程款直接支付到荣宾公司账户。2012年9月17日、29日，酉阳县创达建设开发有限责任公司分两次共计向荣宾公司转账支付人民币4000万元，2012年11月5日，东南公司重庆分公司向荣宾公司转账人民币500万元，至此，荣宾公司共计向东南公司重庆分公司借款4500万元”。
重庆市第一中级人民法院受理前述案件后，东南公司重庆分公司于2014年12月8日，向重庆市第一中级人民法院提出财产保全申请，要求查封、冻结、扣押荣宾公司银行存款或相应价值的财产2000万元。重庆市第一中级人民法院于当日作出（2014）渝一中法民初字第01423号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结荣宾公司价值2000万元的财产。随后，重庆市第一中级人民法院向酉阳县国土资源和房屋管理局、高鼎公司分别发出（2014）渝一中法执保字第633号、633-1号协助执行通知书，对荣宾公司在酉阳国土局的债权（桃花源组团城南新区N12-3/02地块应退竞买保证金、土地出让金1******00元）、在高鼎公司处债权7872000元实施保全，保全期限：2014年12月26日至2016年12月25日。2016年3月***日，东南公司重庆分公司向重庆市第一中级人民法院申请撤回该案诉讼，该院于当日作出（2014）渝一中法民初字第01423号之一民事裁定，裁定：准许东南公司重庆分公司撤回起诉。之后，荣宾公司向重庆市第一中级人民法院申请解除该案的保全措施，该院于2016年7月20日作出（2014）渝一中法民初字第01423号之二民事裁定，裁定：解除该院根据（2014）渝一中法民初字第01423号民事裁定对荣宾公司在高鼎公司（债权）7872000元采取的冻结的保全措施。
2016年1月19日，东南公司重庆分公司向酉阳县人民法院起诉，要求荣宾公司偿还17360643.25元工程款及利息，合计******3862元。其诉状载明：“2009年10月***日，东南公司重庆分公司与酉阳县翔宇国有资产经营有限公司等签订了《酉阳自治县工业园板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》，工程竣工验收后经审计，业主方应向东南公司重庆分公司支付工程款人民币5***44790.58元。该工程系东南公司重庆分公司与荣宾公司关联公司共同承建，审计及实际施工人对账后东南公司重庆分公司应得工程额为17360643.25元。因荣宾公司关联公司系该工程实际施工人且大量工程系其施工完成，特签订委托合同，委托荣宾公司向业主方收取该工程的全部工程款，但荣宾公司收取工程款后，却拒不支付给东南公司重庆分公司，侵占了东南公司重庆分公司的合法权益”。2016年3月14日，东南公司重庆分公司向酉阳县人民法院提出财产保全申请，要求对荣宾公司在高鼎公司的债权7872000元及酉阳县国土资源和房屋管理局应退荣宾公司的土地出让金1******000元予以保全，并提供了财产担保。酉阳县人民法院于当日作出（2016）渝0242民初744号民事裁定，裁定：对荣宾公司在高鼎公司的债权7872000元及酉阳县国土资源和房屋管理局应退荣宾公司的土地出让金1******000元予以冻结。冻结期限为一年，从2016年3月14日起至2017年3月14日止。该案经酉阳县人民法院审理后，于2016年11月3日作出（2016）渝0242民初744号民事判决，判决：一、被告荣宾公司自本判决生效后10日内返还原告东南公司重庆分公司工程款4654839.56元，并自2016年3月11日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止；二、被告荣宾公司自本判决生效后10日内径行支付原告东南公司重庆分公司保全费5000元；三、驳回原告东南公司重庆分公司的其他诉讼请求。东南公司重庆分公司不服该判决，提出上诉，后经重庆市第四中级人民法院二审审理后，作出（2016）渝04民终1857号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
上述案件经酉阳县人民法院、重庆市第四中级人民法院审理后认定的与本案有关联的事实有：1.东南公司重庆分公司起诉主张的工程款17360643.25元包括迎宾路工程款（包括投资收益及资金利息）14756569.49元及路灯工程款（包括投资收益及资金利息）2604673.76元。2.东南公司重庆分公司承包酉阳县板溪轻工业园三期道路工程后，将其中的部分工程分包给没有资质的余荣伦施工，该分包行为无效，双方签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》亦无效。虽双方的合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该建设工程已经竣工验收合格，***有权参照合同约定请求东南公司重庆分公司支付工程款。3.2010年12月15日，荣宾公司成立，法定代表人为余荣伦。2012年8月***日，荣宾公司的法定代表人变更为余荣伦之子余大为。2015年10月，***去世。在重庆市第一中级人民法院受理东南公司重庆分公司与荣宾公司民间借贷纠纷一案中，***作出书面说明，表明其已委托荣宾公司收取其在涉案工程中的应收工程款。4.在该案审理中，东南公司重庆分公司、荣宾公司及第三人余大为当庭确认，***承包的四段工程（金花路、红星路、聚商路A段、B段）应得工程款为40345160.44元（包括投资收益及资金利息）。荣宾公司实际收到工程款4500万元（业主方翔宇公司支付4000万元，东南公司重庆分公司支付500万元），扣除荣宾公司应收的工程款40345160.44元，荣宾公司应当返还东南公司重庆分公司工程款4654839.56元。5.东南公司重庆分公司主张涉案工程的路灯工程款要求荣宾公司返还，但其未举证证明，应承担举证不能的法律责任。
荣宾公司与高鼎公司建设用地使用权转让合同纠纷案，经重庆市第四中级人民法院审理后，于2013年8月7日作出（2013）渝四中法民初字第00007号民事判决：一、高鼎公司于本判决生效后十日内向荣宾公司支付第二期土地转让余款1107.90万元及其资金利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2013年1月***日起至实际付清之日止）；高鼎公司于2013年11月30日向荣宾公司支付第三期土地转让款1000万元；二、高鼎公司于本判决生效后十日内向荣宾公司支付前期发生的各项费用及转让报酬360万元；三、高鼎公司于本判决生效后十日内向荣宾公司赔偿财产保全费用33万元；四、驳回荣宾公司的其他诉讼请求。该案一审宣判后，诉讼双方均不服提出上诉，经重庆市高级人民法院审理，于2014年2月17日作出（2013）渝高法民终字第00319号民事判决，判决：一、维持重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00007号民事判决第四项；二、变更重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00007号民事判决第一项为：高鼎公司于本判决生效后十日内向荣宾公司支付第二期土地转让余款1107.90万元及其资金利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2013年1月***日起至实际付清之日止）；三、撤销重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00007号民事判决第二、三项。
一审法院认为，本案争议焦点是在该院受理的（2014）渝一中法民初字第01423号东南公司重庆分公司诉荣宾公司借款纠纷案诉讼过程中，东南公司重庆分公司的保全申请是否有错误，即申请人主观上是否有故意或者重大过失的过错。
东南公司重庆分公司虽然撤回了借款纠纷一案的起诉，但同时又向酉阳县人民法院以建筑工程承包合同纠纷起诉，其诉讼请求部分得到了支持，并经重庆市第四中级人民法院二审审理后予以维持，上述二案所诉的法律关系虽不一样，但东南公司重庆分公司与荣宾公司之间在建筑工程施工过程中存在债权债务关系的基本事实是成立的；东南公司重庆分公司申请保全的金额为2000万元，与最终生效判决确认460余万元存在较大差额，系因东南公司重庆分公司其中的一部分诉讼请求因其举示的证据不足而未得到法院的支持。基于上述事实，当事人对于法律关系的认识和选择、对诉讼角度的选择，不宜认定为其在诉讼过程中的保全申请存在主观上的故意或者重大过失。荣宾公司也未举示证据证明东南公司重庆分公司向重庆市第一中级人民法院提起的借款纠纷诉讼，存在恶意诉讼或者虚构事实、虚构关键证据等情形，因此，荣宾公司认为被告东南公司重庆分公司的诉讼保全申请错误，要求东南公司重庆分公司赔偿其损失的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”规定的情形，故对其诉讼请求依法应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回荣宾公司的诉讼请求。案件受理费24178.95元，由荣宾公司负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，东南公司重庆分公司在该公司诉荣宾公司借款纠纷即（2014）渝一中法民初字第01423号一案中的保全申请并无错误，不应向荣宾公司赔偿损失。事实及理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，财产保全中，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，赔偿损失的前提是保全申请有错误。本案中，东南公司重庆分公司向荣宾公司支付了款项，并以该款系借款为由向重庆市第一中级人民法院起诉荣宾公司，请求返还并申请了财产保全。在该案中，与东南公司重庆分公司有建设工程施工合同关系的荣宾公司前任法定代表人***才作出书面说明，表明是其委托荣宾公司收取其在涉案工程中的应收工程款。之后，东南公司重庆分公司撤回借款纠纷的起诉，同时，以建设工程合同纠纷向酉阳县人民法院提起诉讼，经审理，其诉讼请求得到了部分支持。上述两案所诉的法律关系虽不一样，但东南公司重庆分公司与荣宾公司之间存在债权债务关系的基本事实是成立的，正是借款纠纷的审理才查明4500万元系荣宾公司代收的工程款。因此，从现有证据来看，东南公司重庆分公司在借款纠纷的财产保全过程中已尽到必要的注意义务，其保全行为主观上并无过错，故不能认定其诉讼保全申请有错误。
综上所述，荣宾公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24178.95元，由重庆荣宾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十一月二十九日
书记员**