四川省巴中市中级人民法院
民事判决书
（2018）川19民终663号
上诉人（原审被告）：巴中市馨氏妇幼用品有限公司。住所地：四川省巴中市经济开发区中山路大众创业园6号楼2楼。
法定代表人：*晴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：屈小波，男，生于1987年10月3日，汉族，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：**，四川百坚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：中彩建工园林集团有限公司。住所：湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，男，生于1977年3月4日，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托代理人：***，巴中市诚信法律服务所法律工作者。
上诉人巴中市馨氏妇幼用品有限公司（简称”馨氏妇幼公司”）因与上诉人中彩建工园林集团有限公司（简称”中彩建工公司”）缔约过失责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人馨氏妇幼公司上诉请求：1.撤销（2018）川1902民初618号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。因馨氏妇幼公司是巴中招商引资设立的公司，案外人**两次为上诉人公司装修报价，因超出合理价格被馨氏妇幼公司设立人***拒绝，后上诉人通过招投标方式确定了装修单位。事后**多次纠集数人阻止上诉人装修，上诉人报警。一审认定李熙是中彩建工公司业务员与上诉人商谈过装修业务错误，上诉人不认识**也不曾与其有过任何联系，一审法院采信介绍函不当。被上诉人一审提供的达州市佰易装饰有限公司巴中分公司（简称”佰易装饰公司”）的收款收据不符合财税管理规范，且未记载付款单位，真实性、合法性、关联性均存疑，该分公司也不具有设计图纸资质，其LOGO为香港佰易装饰有限公司设计的图纸与佰易装饰公司主体不同。
上诉人中彩建工公司上诉请求：请求二审人民法院依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失70000元，并承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审人民法院对本案认定事实无误，但判决结果有失公允，因被上诉人的过错，被上诉人违背诚实信用原则，导致上诉人直接经济损失，理应承担全部责任。
原审原告中彩建工公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告赔偿损失70000元人民币；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，原告中彩建工公司系专门从事房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程承包、市政公用工程施工总承包、环保工程承包等的企业法人。
林伟君系汕头市馨氏针织有限公司的股东。2017年9月，***经巴中市政府招商引资来到巴中，欲在巴中设立馨氏妇幼公司。2017年9月，***经人介绍认识了**（原告中彩建工公司的业务员）。
2017年9月24日，原告中彩建工公司给**出具《授权委托书》，委托公司**为代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补充、递交、撤回、修改厂房设计装修、签订合同和处理相关事宜。当天，原告中彩建工公司还给汕头市馨氏针织有限公司出具《介绍信》：”兹有我公司**同志前来你单位联系厂房设计装修工程”。
2017年9月，***与**口头商议将馨氏妇幼公司在巴中兴文大众创业园办公场地、厂房的装饰装修工程承包给**。2017年9月26日，**为了承包该装修工程将装修设计事宜交与了办公地址在巴中市黄家沟的佰易装饰公司,并与之签订了《装饰设计合同》，约定由佰易装饰公司完成设计，约定设计费为52000元。佰易装饰公司在制作设计期间，**带领被告馨氏妇幼公司的股东***等人前往佰易装饰公司查看设计方案。中彩建工公司李熙向馨氏妇幼公司的***第一次报价装修工程价格150万元，后应林伟君的要求，**调整装修方案，第二次又给被告报价90万元，被告公司***仍认为报价太高。2017年11月，被告另找他人承包了该装修工程。2017年12月，****此情况后，于2017年12月15日前往被告公司装修场地阻工要求被告公司承担装修设计费用。巴中市公安局经开区分局兴文派出所出警，该派出所的《接（报）处警登记表》载明：”2017年12月15日13时许，群众来电：在兴文大众创业园有人阻工。到现场经了解：馨氏针织公司在准备装修时找到**做装修工程，****用了70000余元用于前期的装修设计。后因**装修的预算费用过高，馨氏针织公司就找了另外一家公司装修厂房。于是**在2017年12月15日12时许到位于兴文大众创业园正在装修厂房的馨氏针织公司断电，讨要设计费，后工作人员屈小波打电话报警”。
一审庭审中，原告提供了加盖达州市佰易装饰有限公司巴中分公司财务专用章的《收据》4张，证明佰易装饰公司收取了装饰设计费共计70000元。
同时查明：2018年1月，被告馨氏妇幼公司在巴中经工商行政部门核准登记设立。被告公司共有三位股东***、屈小波、宋晴。***为执行董事，***为监事，*晴为法定代表人。
一审法院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，应承担赔偿受害人损失的法律后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条规定：”发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。被告馨氏妇幼公司的发起人***为了在巴中设立馨氏妇幼公司，与原告中彩建工公司的业务员**口头磋商被告公司的装饰装修事宜，双方均有订立装修合同的意愿。**在听取***对装饰装修的设计要求后，将装修设计工作委托了第三方佰易装饰公司完成，并且带领被告公司发起人到佰易装饰公司亲自查看设计方案。***被告公司发起人为缔结契约而几次对装饰装修工程的造价、设计方案进行了磋商。被告公司发起人明知该装修设计事宜系案外人完成，对此已予以了默许。被告公司发起人的行为已使原告方足以相信合同能够成立，原告对此产生了信赖关系，但被告公司发起人违背诚实信用原则，未及时通知原告，即与其他公司订立了装饰装修合同，导致**为了准备与被告公司订立装饰装修合同而花去了装修设计费用。同时，被告公司发起人是在履行公司设立职责过程中造成原告公司损害，对此应由被告公司承担赔偿责任。故被告馨氏妇幼公司应对原告的该部分费用承担责任。综合本案实际情况，酌定由被告馨氏妇幼公司承担30000元。
对于被告馨氏妇幼公司提出**并非原告中彩建工公司的员工，并对原告提供的《授权委托书》、《介绍信》提出质疑，但馨氏妇幼公司对此未向法院提供足以反驳的证据，故馨氏妇幼公司的异议不成立，不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告馨氏妇幼公司在判决生效后10日内赔偿原告中彩建工公司设计费30000元。一审案件受理费550元，由被告馨氏妇幼公司负担。
二审中，上诉人馨氏妇幼公司提交了如下证据：1.《证明》一份，拟证明该公司办公地点；2.证人证言一份，拟证明上诉人未与原审原告及***任何接触及联系，上诉人与**及佰易装饰公司联系，均与原审原告无关；3.聊天记录与邮件往来截图，拟证明证人证言真实性，***与**联系方式与内容；4.**通过佰易装饰公司发送过装修方案及预算；5.建设工程预算单，拟证明**以佰易装饰公司名义提出设计方案、预算单，其他装修公司提供预算单、设计方案，承包商提供的预算单及方案，体现了装修合同成立的交易习惯，装修均不计算设计费，设计图纸属于承包方承揽业务的自我成本；6.证人证言的来源是通过邮件获得。
中彩建工公司质证意见为：1.不属于二审新证据；2.不具有证据三性，证人未出庭作证；3.**、***是案外人，不是本案民事行为主体和民事法律主体；4.无原件核对，对证据来源及合法性不予认可。
本院审查认为，馨氏妇幼公司二审中提交的证据，因未提交原件核对，且证人未出庭作证，中彩建工公司不予认可，本院不作为二审有效证据。
经审理查明，馨氏妇幼公司一、二审中均不认可该公司与中彩建工公司或**就房屋装修达成口头协议或口头承诺交由中彩建工公司装修。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人馨氏妇幼公司是否应向上诉人中彩建工公司赔偿设计费损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，首先，中彩建工公司未举证证实馨氏妇幼公司书面或口头承诺将房屋装修工程交由该公司施工，也未举证证实双方签订过书面房屋装修合同或达成过口头协议，馨氏妇幼公司对此也不予认可。其次，中彩建工公司未举证证实系受馨氏妇幼公司委托与装饰公司签订设计合同。第三，中彩建工公司未举证证实其与馨氏妇幼公司书面或口头约定过设计费用由馨氏妇幼公司承担。第四，中彩建工公司亦未提供其他证据能证实馨氏妇幼公司存在有《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的应承担缔约过失责任的情形。根据上述法律规定，中彩建工公司应自行承担举证不能的不利后果，其要求馨氏妇幼公司赔偿其设计费损失的请求，缺乏充分依据，不应支持。
综上所述，上诉人馨氏妇幼公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人中彩建工公司要求馨氏妇幼公司赔偿其设计费损失的请求，缺乏充分依据，对其请求应予驳回。一审判决认定事实和适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初618号民事判决；
二、驳回上诉人中彩建工园林集团有限公司的一审诉讼请求。
一审案件受理费550元，由一审原告中彩建工园林集团有限公司负担。中彩建工园林集团有限公司已预缴案件受理费1550元，下余1000元，由四川省巴中市巴州区人民法院退还该公司；
二审案件受理费550元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担。上诉人巴中市馨氏妇幼用品有限公司预缴的案件受理费550元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员孙涛
二〇一八年六月二十九日
书记员***