江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终56号
上诉人（原审被告）：邳州东方雨虹防水工程有限公司,住所地江苏省邳州市运河镇庄场村七组(建设北路)。
法定代表人：董志国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人：李卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人邳州东方雨虹防水工程有限公司（以下简称邳州东方雨虹公司）因与被上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称北京东方雨虹公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邳州东方雨虹公司的法定代表人董志国及其委托诉讼代理人高立永，被上诉人北京东方雨虹公司的委托诉讼代理人王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邳州东方雨虹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京东方雨虹公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由北京东方雨虹公司负担。事实和理由：1、邳州东方雨虹公司的行为不构成不正当竞争。上诉人企业名称经合法登记，与被上诉人企业名称存在明显区别，不会造成混淆与误认。2、一审判决确定的赔偿额过高。北京东方雨虹公司主张律师费30000元与发票不符，且不合理。
北京东方雨虹公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
北京东方雨虹公司向一审法院起诉请求判令邳州东方雨虹公司：１．停止使用“东方雨虹”字号；２．在《中国建设报》或《中国房地产报》上刊登声明以消除影响；3.赔偿北京东方雨虹公司经济损失及合理费用共计10万元；4.承担本案诉讼费用。事实和理由：北京东方雨虹公司成立于1998年3月，现已发展成为一家集防水材料研发、制造、销售及施工服务于一体的中国防水行业龙头企业，是国家高新技术企业、中国防水行业唯一的上市公司（SZ002271），拥有业内首家国家级企业技术中心和博士后科研工作站。公司先后被评为亚洲品牌500强、中国建筑防水行业知名品牌，中国家居产业最具影响力企业，中国房地产500强开发商首选战略合作品牌。北京东方雨虹公司享有的第1258881号“雨虹及图”商标、第4667759号“东方雨虹及图”商标为驰名商标。
邳州东方雨虹公司未经北京东方雨虹公司许可擅自使用北京东方雨虹公司的驰名商标“东方雨虹及图”中的文字部分“东方雨虹”作为其企业字号，构成对北京东方雨虹公司的不正当竞争。此外，邳州东方雨虹公司企业名称中的“东方雨虹”与北京东方雨虹公司的完全相同，容易误导相关公众，使相关公众误认为其与北京东方雨虹公司之间存在一定联系，从而在相关公众之间构成混淆，构成对北京东方雨虹公司的不正当竞争。
一审法院查明：
北京东方雨虹公司成立于1998年3月30日，公司类型为股份有限公司，注册资本为83265.3272万元，经营范围为制造防水材料、防腐材料、保温材料、建筑成套设备；防水材料、防腐材料、保温材料、建筑成套设备的技术开发、销售、技术服务等。
2000年11月28日，北京东方雨虹公司从案外人湖南长虹建筑防水工程有限公司处受让了第1258881号“雨虹及图”商标，核定使用商品为第19类：沥青、油膏、防水卷材、石膏、水泥、屋顶沥青涂层等；于2009年4月7日核准注册第4667759号“东方雨虹及图”商标，核定使用商品为第19类：沥青、油膏、防水卷材、石膏、水泥、屋顶沥青涂层等。现上述两商标仍处于有效的法律状态。
北京东方雨虹公司享有的“雨虹及图”商标获2006-2009年、2009-2012年北京市著名商标认定，于2006年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；其“雨虹及图”和“东方雨虹及图”商标获2012年度北京市著名商标认定（有效期至2015年6月）。
北京东方雨虹公司多年经营获得了各项荣誉：其参建的北京宣新大厦获2002年度中国建筑工程鲁班奖，2005年获全国防水行业建设奖，2006-2007年获北京建筑防水材料十强企业称号，2008年获中国建筑防水行业科技创新示范企业称号，2010年获亚洲500强称号等。根据中国建筑防水协会出具的证明，北京东方雨虹公司自2008年至2015年的市场占有率连续排名行业第一，市场绩效排名第一，北京东方雨虹公司2012年的销售收入为29.78亿元，2014年的销售收入为50亿元。北京东方雨虹公司投入的广告宣传费用从2008年的800多万元逐年递增至2012年的2300多万元，广告形式包括户外广告牌、电台、报纸、企业宣传片光盘、杂志、网络搜索等。
邳州东方雨虹公司成立于2011年9月23日，公司类型为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为房屋防水工程施工、建材销售等。邳州东方雨虹公司的法定代表人董志国（乙方）于2012年2月1日与北京东方雨虹公司（甲方）签订了《东方雨虹渠道合作协议（合同）》一份，约定：甲方和乙方是厂家与代理商的合作关系，没有甲方的书面授权，乙方不准以甲方的办事处或分公司的名义在外开展业务，由此产生的一切法律责任由乙方承担；授权期限自本协议生效日期至2012年12月31日止；授权区域：乙方在邳州市内销售甲方产品；乙方在协议履行期限内，不得直接或间接经营和授权与甲方相同或构成竞争关系的产品；乙方保证充分尊重甲方的知识产权，不得去掉或替换甲方的合法商标，包括但不限于生产商标、服务标志和企业名称或固定于产品上的专用警告；本协议有效期满之前的一个月内，双方可以延长本协议的有效期，如在有效期届满前，双方未签订延长协议有效期的补充协议，则本协议自动终止。庭审中，邳州东方雨虹公司陈述在签订上述协议之前，双方之间已有业务往来，其为了更好地销售北京东方雨虹公司的产品，故选择“东方雨虹”作为公司名称。后，该协议已实际履行，协议期限届满后双方没有续签合同。
审理中，北京东方雨虹公司明确表示邳州东方雨虹公司的行为不构成对其商标权的侵害，但构成不正当竞争，理由在于邳州东方雨虹公司使用“东方雨虹”作为其企业名称，与北京东方雨虹公司企业名称中的“东方雨虹”文字完全相同，容易误导相关公众，使相关公众误认为其与北京东方雨虹公司之间存在一定联系，从而在相关公众之间构成混淆。北京东方雨虹公司还提供了传众网、企查查网、家具装修-邳州论坛、360百科、顺企网等多份网络页面截图打印件，证明邳州东方雨虹公司通过互联网对其企业进行宣传。邳州东方雨虹公司认可“家具装修-邳州论坛”上的相关宣传内容系其发布，而其他网页上有关邳州东方雨虹公司的内容，均为网络系统自动产生。上述“家具装修-邳州论坛”网页截屏显示：人类所有的防水问题，东方雨虹都有责任去解决；人类所有的防水难题，东方雨虹都有信心去攻克。作为系统防水解决方案的提供者，东方雨虹将各种雨虹专项防水系统成功应用于包括房屋建筑、高速公路、城市道桥、地铁及城市轨道、高速铁路、机场、水利设施等众多领域。发布人为邳州东方雨虹公司。
另查明，北京东方雨虹公司（甲方）与案外人浙江东方雨虹防水工程有限公司（乙方）、贺来运（丙方）签订《商号授权使用协议书》，约定：甲方有条件的同意乙方无偿使用“东方雨虹”作为乙方的公司商号；乙方同意向甲方支付商号使用保证金20万元；乙方在使用甲方商号期间，保证不生产和销售非甲方及其控股公司生产的防水产品，……保证不从其他渠道购买甲方生产的防水产品，不购买、销售及使用假冒甲方的防水产品；双方同意乙方使用“东方雨虹”商号的期限至2017年3月31日止。
再查明，北京东方雨虹公司为制止侵权所支付的律师费为30000元。
一审法院认为：
一、邳州东方雨虹公司的行为构成不正当竞争
擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，是仿冒的不正当竞争行为。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为企业名称。
北京东方雨虹公司的名称是北京东方雨虹防水技术股份有限公司，成立于1998年。经过多年经营，北京东方雨虹公司的商标、产品及企业自身，均获得了多项奖励和荣誉称号；北京东方雨虹公司系上市公司，年营业收入达数十亿元，相关品牌的价值较高，广告宣传费用逐年递增且数额较大，宣传的媒介多元，产品的销售区域广泛，行业排名领先。北京东方雨虹公司的名称、字号在行业内享有较高的知名度、为相关公众所知悉。
邳州东方雨虹公司的名称是邳州东方雨虹防水工程有限公司，成立于2011年。双方企业名称中的字号完全相同。双方曾存在合作关系，庭审中邳州东方雨虹公司法定代表人也认可其在成立公司前就知道北京东方雨虹公司在防水行业内的影响力，而邳州东方雨虹公司未经北京东方雨虹公司许可擅自使用“东方雨虹”字号，其攀附北京东方雨虹公司名称、字号知名度的主观故意明显。结合网页中邳州东方雨虹公司所使用的有关“东方雨虹”的宣传用语，给予相关公众强烈的暗示，足以使人误认为其与北京东方雨虹公司间存在许可、出资等经营、主体上的密切联系，从而对商品或服务的来源产生混淆，损害了北京东方雨虹公司的利益，构成不正当竞争。
二、邳州东方雨虹公司应当承担的民事责任
邳州东方雨虹公司未经许可使用与北京东方雨虹公司相同的字号，在网页中进行不实宣传的行为，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。北京东方雨虹公司要求邳州东方雨虹公司停止使用“东方雨虹”字号，在《中国建设报》或《中国房地产报》上澄清事实以消除影响并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。
因构成不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，北京东方雨虹公司主张其授权合作商使用其名称需缴纳20万元保证金，邳州东方雨虹公司未经同意使用，应按该标准赔偿其损失。一审法院认为，保证金并不等同于商号许可使用费，邳州东方雨虹公司称其成立后并未实际经营，北京东方雨虹公司亦未能证明邳州东方雨虹公司因侵权所获利益，故一审法院将综合北京东方雨虹公司的企业规模、名称及商标的知名度，邳州东方雨虹公司的经营时间、经营规模、侵权行为及主观故意、北京东方雨虹公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定邳州东方雨虹公司应承担的赔偿数额。北京东方雨虹公司系上市公司，其年经营收入较高，企业规模较大，其名称及商标为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度。邳州东方雨虹公司法定代表人曾与北京东方雨虹公司存在业务往来，其在明知北京东方雨虹公司企业知名度的情况下，成立公司时以“东方雨虹”作为企业字号，说明其使用该字号亦有一定的缘由，故在制止其侵权行为的基础上，在确定赔偿数额时亦不应忽视这一因素。北京东方雨虹公司为制止邳州东方雨虹公司的侵权行为，支付了律师费30000元，并有发票为证，应在赔偿数额中一并考虑。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉》第六条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、邳州东方雨虹公司于判决生效之日起十五日内变更其企业名称，变更后的名称中不得含有“东方雨虹”文字；二、邳州东方雨虹公司于判决生效之日起十五日内在《中国建设报》上刊登声明、消除影响（内容须经一审法院审定，逾期不履行，一审法院在《中国建设报》上刊登本判决主要内容，相关费用由邳州东方雨虹公司负担）；三、邳州东方雨虹公司于判决生效之日起十五日内赔偿北京东方雨虹公司经济损失及为制止侵权所支付的合理支出共40000元；四、驳回北京东方雨虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由邳州东方雨虹公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
一审查明的事实均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院认为：
一、邳州东方雨虹公司涉案行为构成不正当竞争
根据我国反不正当竞争法及相关司法解释的规定，擅自使用他人的企业名称或者他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争。
本案中，根据北京东方雨虹公司一审提供的证据，在2011年9月邳州东方雨虹公司成立之时，北京东方雨虹公司的字号“东方雨虹”在行业及消费者当中已经具有较高的知名度。邳州东方雨虹公司法定代表人在设立公司时对于北京东方雨虹公司的知名度应当是知晓的，但其仍然在设立公司时将“东方雨虹”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“东方雨虹”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。邳州东方雨虹公司与北京东方雨虹公司均从事防水工程行业，虽然两者的企业名称在行政区划以及公司组织形式上存在区别，但邳州东方雨虹公司将“东方雨虹”作为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，加之邳州东方雨虹公司曾在相关网站上以“东方雨虹”进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，影响正常的市场竞争秩序。综合以上分析，邳州东方雨虹公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，已构成不正当竞争，应承担停止在其企业名称中使用“东方雨虹”及赔偿相应经济损失等民事责任。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
本案中，北京东方雨虹公司没有提供其因侵权所受损失以及邳州东方雨虹公司在侵权期间因侵权所获利润的直接证据，一审法院在综合考虑北京东方雨虹公司的企业规模、名称及商标的知名度，邳州东方雨虹公司的经营时间、经营规模、侵权行为及主观故意、北京东方雨虹公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素的基础上，确定邳州东方雨虹公司赔偿北京东方雨虹公司40000元，并无不当。关于北京东方雨虹公司提供的律师费发票的数额29575元与其提供的委托合同上约定的数额30000元存在一定差异的问题，北京东方雨虹公司所作的解释具有合理性，邳州东方雨虹公司主张北京东方雨虹公司提供的律师费发票系伪证依据不足，本院不予采信。
综上所述，邳州东方雨虹公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由邳州东方雨虹公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年五月十二日
书记员 李 馨