广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终1239号
上诉人（一审被告）：浦北文昌房地产开发有限公司，住所地：浦北县小江镇东滨路217号。
法定代表人康志农，公司董事长。
委托诉讼代理人：庞华春，广西政大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：花廷宙，广西政大律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：***，男，1979年7月16日出生，汉族，，现住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：陈书翰，浦北县福旺镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴茂学，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。
一审被告：康志农，男，1965年10月3日出生，汉族，居民，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：庞华春，广西政大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：花廷宙，广西政大律师事务所实习律师。
一审第三人：中建远南集团有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区沉洲路东侧1号远南大厦五层。
法定代表人：庄招灿，公司总经理。
上诉人浦北文昌房地产开发有限公司与被上诉人***、一审被告康志农、一审第三人中建远南集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区浦北县人民法院于2017年8月7日作出（2016）桂0722民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长李碧珊、审判员陈明华、审判员王英佑组成合议庭，并于2018年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人浦北文昌房地产开发有限公司及一审被告康志农的委托诉讼代理人庞华春、花廷宙，被上诉人***的委托诉讼代理人陈书翰、吴茂学到庭参加诉讼。一审第三人中建远南集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案作缺席审理，现已审理终结。
上诉人浦北文昌房地产开发有限公司上诉称，请求：1、变更钦州市浦北县人民法院（2016)桂0722民初2192号民事判决主文第一项为：浦北文昌房地产开发有限公司向***支付工程款4203797.98元及逾期付款的利息（利息计算：其中本金2173797.98元从2015年3月30日起；起本金2030000元从2017年8月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止)；2、维持钦州市浦北县人民法院(2016）桂0722民初2192号民事判决主文第二项；3、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认为“如何确定***应得工程款数额问题”，对工程款造价下浮5%、扣除税金、公司管理费、预留保修金的问题认为错误。
(一)、“关于是否按双方约定工程款造价下浮5%的问题”，一审法院没有将未进入决算的工程款203万元下浮5%是错误的。
一审法院组织上诉人与被上诉人调解，对未进入决算的3#楼夹层模板安装、钢筋工程量和临建部分工程款等达成一致意见，即未进入决算的工程款最终确认为203万元。未进入决算的工程款203万元应当与评估机构评估工程造价21959473.73元一并下浮5%，才符合上诉人与被上诉人之间对工程款结算的约定。
(二)、“关于代收代缴税金问题及是否扣除公司管理费的问题”，一审法院认为不予支持扣除税金、不予釆纳扣除公司管理费是错误的。工程结算款按广西2013年版定定额计取，其中包含利润、税金，但广西2013年版定定额是按施工方是具备施工资质的公司计取，而被上诉人是个人不具备施工资质，被上诉人不享有广西2013年版定额计取税金的权利，也不具有开具工程款发票的能力；在浦北县住建局备案的施工方是一审第三人，在竣工验收时需一审第三人提供工程款发票，而被上诉人一旦领取工程款而又不能提供一审第三人开具的工程款发票，导致工程不能竣工验收。因此，应按上诉人与被上诉人之间的约定，从工程结算款扣除税金3.62%、企业所得税2%管理费0.8%。
(三)、“关于是否预留保修金的问题”，一审法院认为不予支持预留是错误的。
质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，并不是工程结算之日，本案工程未经竣工验收合格，因此，应按约定预留工程结算款的3%作为保修金。
二、一审判决认为“文昌公司抵扣工程款范围问题”，对水电费61599.51元及农民工保障金80万元不予抵扣工程款的问题认为错误。
(一）、2015年3月至2016年9月的水电费累计61599.51元，其中2015年3月至2016年7月是被上诉人的人员控制、管理施工现场，该期间的水电费累计60090.31元，均是被上诉人的人员用于管理施工现场，应当从工程款中抵扣；2016年8月和9月的水电费合计1509.2元可以由上诉人承担。一审判决认为2015年3月至2016年9月的水电费全部不予抵扣工程款是错误的。
(二)、农民工保障金应当由被上诉人支付，被上诉人不支付，上诉人代被上诉人支付了，应当抵扣工程款。
三、对工程造价21959473.73元评估的费用2万元应当抵扣工程款。上诉人与被上诉人共同委托评估机构评估，评估机构评估工程造价21959473.73元，评估费用2万元应当抵扣工程款。
四、一审判决工程款利息支付的起算时间部分错误。
未进入决算的工程款203万元，最终经上诉人与被上诉人确认的时间是2017年8月7日，一审判决认定未进入决算的工程款203万元的利息从2015年3月30日起计算是错误的，应当从上诉人与被上诉人确认的时间2017年8月7日起计算。
五、一审判决未要求被上诉人提供相关合格证件及检验资料是错误的。
源轩公馆一期工程未经竣工验收合格，行政主管部门对源轩公馆一期工程竣工验收时，需要施工方提供相关合格证件及检验资料，否则不能通过行政主管部门的竣工验收。被上诉人不能只享有领取工程款的权利，不承担提供相关合格证件及检验资料的义务，因此，被上诉人领取工程款前，必须对工程建设的材料产品提供以下合格证件及检验资料：（1）、材料进货单、清单、发票；（2）、钢材合格证，钢材经当地质检部门出具的试拉、压等检验拫告。混凝土合格证，混凝土经当地质检部门出具的合格检验报告。（3）、基础土方开挖、验槽、验基，施工各部位验收签字资料。（4）、主体部份的检验资料。
综上所述，一审判决对部分问题认为错误，应予纠正，上诉人向被上诉人支付的工程款，应在一审判决6756346.5元的基础上，经下浮、扣减税费并抵扣相关费用后的余额，具体：6756346.5元-[（2030000元×5%十(2030000元+21959473.73元）×（3.62%十2%+0.8%）〕十20000元+800000元+60090.31元]＝4203797.98元，其中2030000元的利息自2017年8月7日起计算；被上诉人承担提供相关合格证件及检验资料的义务。为此，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向贵院提出上诉，请依法处理。
二审庭审时，上诉人补充上诉意见：1、变更浦北县人民法院（2016）桂0722民初2192号民事判决主文第一项为：浦北文昌房地产开发有限公司向***支付工程款2903797.98元及逾期付款的利息（利息计算：其中本金975297.98元从2015年3月30日起:本金1928500元从2017年8月7日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止）;2、维持浦北县人民法院（2016）桂0722民初2192号民事判决主文第二项；3、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由增加：被上诉人假借上诉人名义，于2014年10月15日与广西区农业机械研究院机械厂签订《人防工程防护设备》，工程合同总价1400000元，被上诉人只支付工程款100000元，尚欠付1300000，应从上诉人尚未支付给被上诉人的工程款中扣除。具体：6756346.5元－[（203000元×5%）+{（2030000元+21959473.73元）×（3.62%+2%+0.8%）}+20000元+800000元+60090.31元+1300000元]＝2903797.98元。
被上诉人***答辩称，一、关于一审法院没有将203万元工程款下浮5%的上诉理由不成立。首先,从2015年3月14日广西德元工程项目管理有限公司鉴定出具的《工程预算书》未进入结算工程量、临建部分按预算是461099.43元,现场双方共同盘点的钢筋、模板原材料价款1521656.24元,办公用品等是126592.99元,其它工程款是402947.28元,合计2512295.94元,这些物资,零星工程款是通过一审法院三番五次的调解,答辩人为了减少诉累作了让步,减少工程款312295.94元,达成一致意见确认220万元工程材料款,后上诉人又要求减少17万元的临时设施费17万元,答辩人妥协调整为203万元,该款的组成主要是材料和办公设施用品费用组成,事实上答辩人放弃未列工程款和临建工程款的主张,为此,上诉人还再次要求下浮5%扣除税金,公司管理费,预留保修金于情无理,于法无据,因为以上价款的大部分材料及设备用品费组成,上诉人要扣留公司管理费,预留保修金没有法律依据。
二、关于代收代缴税金问题是否扣除公司管理费的问题的上诉于法无据。一审法院认为：根据建设部《建设工程施工发包与承包价格总体已下浮5%，答辩人结算的工程价款内容是建筑物的主体结构，主体结构的生产工序是人工费、材料费都要求非常严格，同时机械费的时间差摊销均高。因此，一审法院从多个角度作出的法律认定，彰显其公正性，何况本案第三人对涉案工程中标以后，对***的挂靠身份作根本性的否定，从何而来的企业管理费，只有中标施工单位才有资格代扣建安税和收取一定的企业管理费，而第三人坚持与***无任何法律关系，导致施工项目管理极度混乱。上诉人本身在企业管理程序上无权代扣答辩人的税收和企业管理费，一审法院对此事实认定清楚，适用法律正确。
三、关于是否预留保修金的问题，一审法院的认定正确！
因为答辩人作为实际施工人实施的工程价款内容主要是隐蔽部分的基础工程和房屋建筑物的框架主体结构等单项项目，该两项工程是随着施工进度而适时验收，与工程项目竣工验收的保修期没有法定的关联性，该两项单项工程的验收常人都知道，要么合格，要么不合格，没有保修的理由，因此上诉人要求扣留3%。的保修金不符合国家工程施工规范的要求，上诉无理！
四、关于扣留农民工保障金80万元和停工后所产生的水电费61599.51元的上诉理由不成立。
一审法院认定的事实理由客观公正，二审法院应依法维持一审法院对此法律认定；因为以答辩人为首的实际施工人的合法权益因上诉人违约而未得到保障，反而要求扣减答辩人的工程款做农民工人保障金，这样的理由纯系无理取闹。
从2014年12月5日停工以后，上诉人在近两年漫长的停工纠纷中没有采取避免损失扩大的任何措施从而产生的一切费用，包括涉案诉争水电费61599.51元均是上诉人的过错行为所致，上诉人不能将自己的过错行为造成的损失扣减答辩人的工程款，因此，一审法院对该项费用认定客观公正，希望二审法院维持一审认定。
五、上诉人对21959473.73元的评估所产生的2万元的评估费要求扣减答辩人的工程款于情无理。
因为涉案工程因上诉人违约停工以后，上诉人与第三人勾结，不认可答辩人的实际施工主体，不认可答辩人己完成的合格工程量，其事实从上诉人一审的答辩状中可以证实其行为过错完全是上诉人一手造成的2万元的评估费用，因此，一审法院认定公正。
六、关于涉案工程款利息支付的起算点一审法院认可是否存在错误的理由不存在。如果根据《建设施工合同》的约定，上诉人应该在答辩人全垫资至主体六层时支付工程价款，而支付工程价款的结点是2014年9-10月份，一审法院判决把上诉人拖延工程价款的占用期限定于2015年3月30日起，实际上已少算了半年之久，答辩人没有提出异议也是对一审法院审判工作的配合，吃亏默认，而上诉人还要从2017年8月7日计算于法无据，尽管203万元的盘点移交材料款拖至2017年8月确认，拖延的过错行为也是上诉人的故意行为，为此，上诉人该理由系无理诉讼。
七、关于一审判决未要求答辩人提供相关合格证证件及检验资料的理由不成立。
该诉求不是人民法院的审理范围，何况钢材的入场使用答辩人是依合法程序使用，况且钢材供货商，混凝土供货商，基础开挖单位均是由上诉人选定和承担合同履行的担保人，以上大部分材料价款均是人民法院主持下的调解结案，均是上诉人一方去履约完成，因此，答辩人的义务已被上诉人代位清偿而丧失义务，所以，以上义务应由上诉人自行与第三人共同承担。
综上所述，本案的答辩人与上诉人就《建设工程施工合同》纠纷一案，由于第三人为了配合上诉人对履行合同义务而推卸法律责任，不认可答辩人的事实上的挂靠关系，相互串通，故意损害了答辩人的利益，其情节严重，时间之长，但答辩人为了案结事了，对一审判决扣除有争议的80万元的劳保统筹金的错误，民工闹事责任过错的分摊和停工实际损失等法律责任承担都作了让步（如答辩人为上诉人承担了延期支付钢材价款”资金占用费”80万元的给付和扣减劳保统筹80万元的损失，因80万元的钢材资金占用费完全是上诉人违约支付工程价款的行为所致。劳保统筹的法定费额的所有权受益人，是施工单位按照国家政策给付给施工企业人员的劳动保险福利，上诉人作为发包人的资格是无权扣减承包人的劳保统筹费，否则发包人与承包人的工程价款结算就谈不上按定额实行预结算制。以上事实体现答辩人信仰法律、遵守法律、尊重人民法院审理工作的行为，因此答辩人认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的二审无理上诉请求，维持一审判决。被上诉人针对上诉人庭审增加的上诉请求进行答辩如下：对于变更增加的人防工程款与本案被上诉人没有关联性，上诉人并未出示被上诉人与人防工程结算产生的关系，2015年3月14日鉴定的《工程预结算书》中也不列人防工程价款的计算。因此，该主张请二审法院不予支持。
一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有新的证据和事实佐证，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。
一审被告康志农同意上诉人的上诉意见。
一审第三人中建远南集团有限公司没有提出答辩意见。
原审***向广西壮族自治区浦北县人民法院提出诉讼请求：1、请依法判决文昌公司、康志农连带支付***垫资建设工程欠款13762582．70元；2、判决文昌公司、康志农连带承担清偿***临时建筑设施、办公设备、库存物资折款等计：2512295．94元；3、判决文昌公司、康志农连带承担从2014年12月5日起停工给***造成的人工工资损失1051501元；4、判决文昌公司、康志农连带退还***工程保证金50万元，并承担从2015年1月起占用至今的利息赔偿给***；5、判决文昌公司、康志农连带赔偿***从2014年12月5日至今所产生的工程欠款利息，直至付清时为止。
案经一审审理查明：原审法院查明，***以远南公司（乙方）的名义与文昌公司（甲方）分别于2014年8月1日、2014年9月5日签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》。文昌公司将位于浦北县小江镇文化路11号源轩公馆一期工程发包给远南公司施工。其中，《补充协议书》约定，工程内容：工程施工图范围内的所划定部分的房建，水电、防水、门窗三项工程分项工程量补贴3%做配合费，水电费、税费由分包自理。工程承包方式：包工包料、包安全、包文明施工、包工期、包质量、包验收等。工程结算方式：按照广西省（区）2013版定额下浮5%,税前给予结算，以实际结算数额为准。费率计算办法：按工程的类别套用广西定额费率表进行计算，因甲乙双方都是民营企业，劳保无法执行国有企业的标准，特定劳保费不应计取。付款节点和付款方式：1、双方约定的工程款支付节点：乙方进场开工垫资到整体工程主体六层，作为第一个工程量结算节点，甲方按实际完成工程量进度75%支付给乙方。2#、3#、5#、6#主体做到6层按实际完成工程量的75%支付给乙方，从支付工程量的75%内预留300万元至1#楼、商业楼，整体工程主体到6层支付。2、甲方收到乙方提交支付节点结算书5个工作日内审计并支付75%工程款给乙方，甲方须按乙方所报列的施工完成进度量按时按期支付进度款，如不按时付款，造成工程延误，由甲方负责并赔偿由此造成的乙方损失。3、乙方主体完成验收作为第二个工程量结算节点，甲方按实际完成工程量进度75%支付给乙方。工程竣工验收甲方按实际完成工程量进度80%支付给乙方。资料归档后剩余20%经双方结算确认支付到实际完成工程量的97%，余留3%作为保修金。《补充协议书》还约定乙方必须挂靠甲方指定的建筑资质单位，挂靠单位收取0.8%管理费。
2014年8月3日，***以远南公司的名义与陈家强签订《劳务分包合同》，把劳务工程承包给陈家强施工。陈家强则把木工、钢筋的劳务承包给周登江、邱星彩等人。
2014年9月28日，***从文昌公司领取施工图纸，经双方协商就以次日即2014年9月29日为开工日期。实际上，该项目在2014年7月18日已举行开工典礼。
2014年9月11日，***向广西豪佳投资有限公司（以下简称豪佳公司）购买钢材用于源轩公馆项目，文昌公司分别于2015年2月16日、3月28日、4月13日、4月30日共向豪佳公司支付钢筋款10万元、20万元、10万元、30万元，共70万元。2015年5月21日，文昌公司与豪佳公司达成了《还款计划协议书》，***尚欠的钢材款665万元，由文昌公司为***提供担保，承诺从***在该项目的工程款中直接支付给豪佳公司。***在《还款计划协议书》签字予以确认。
2014年8月24日同年10月23日，文昌公司共向宁霖支付土石方款612219元。
2015年1月，浦北县劳动保障监察大队根据源轩公馆项目农民工周登敏的反映，对源轩公馆项目农民工工资支付情况作了专项检查，并召开了各方代表参加的协调会。***、康玉宗分别代表施工方、发包方参加会议，远南公司的项目经理王炳烟、技术总工蔡妙忠，劳务班代表陈家强、泥工班代表陈家彬、钢筋班邱星喜、外架班胡登鑫也参加了协调会。会议决定由文昌公司筹集资金100万元用于解决欠付的民工工资。各班领取的款项均在劳动监察部门主持下发放了农民工工资，各农民工均出具了保证书。
2015年1月19日，浦北县建设工程招标投标管理站发出《中标通知书》，确认远南公司中标源轩公馆项目一期工程。
2015年2月1日，浦北县绿宝石混凝土有限公司向远南公司发出《客户对账函》，至2015年1月累计欠货款1350717．5元，胡鸿艳在《客户对账函》签字确认。2016年7月5日，浦北县绿宝石混凝土有限公司向本院提起诉讼，请求文昌公司支付货款1350717．5元及违约金。该案经本院主持调解，双方达成了协议，由文昌公司在2017年1月25日前支付货款1350717．5元给浦北县绿宝石混凝土有限公司。
2015年2月6日，周登江因劳务费与***发生争吵，双方人员相互动手打架，致使人员受伤、财物受损。
2015年2月16日，文昌公司向秦光盛支付砖款20912元（***的工作人员在送货单签字认可）。
2015年2月17日，文昌公司的财务人员陈晓卡转15万元给***，汇款用途注明为工程进度款。
2015年3月3日，文昌公司向周登江支付的过节慰问费500元。
2015年3月13日，文昌公司以远南公司的名义向浦北县住建局缴交的农民工保障金80万元。
2015年3月15日，文昌公司办理了《建设工程施工许可证》，记载施工单位为远南公司。
2015年3月，本案涉及的工程全面停工。停工后至2016年10月间发生水电费为61599．51元（其中水费4033．8元），上述期间发生的水电费由文昌公司支付，供电部门则用户名浦北县开发投资集团有限公司出具缴费凭证。
2015年2月10日至2015年4月30日，文昌公司付给周登江、陈家彬、邱星彩等人劳务费545360元。
2015年3月30日，文昌公司与***委托广西德元工程项目管理有限责任公司对工程总造价进行结算式核对。结论为：一、主体工程地下室原地面绝对标高开挖至2#楼、11层夹层、3#楼11层、5#11层、6#9层、地下室。二、土方回填、塔吊基础、售楼部、3#楼6#楼边坡开挖及补贴、售楼部外场地、人防部分钢筋混凝土工程及预埋洞口加强筋。三、以上核算范围不包括3#楼夹层模板安装、钢筋工程量。四、除第三条以外到目前清算工程量总造价：21959473．73元。五、按合同约定扣除建安劳保费：829758．01元；公司管理费0．8％、税金3．62％、企业所得税2％、总造价下浮点数5％。建设单位代表康玉宗、施工单位代表徐书坤在决算书上签字。2015年3月31日，康志农也在决算书签署“根据合同规定和担保的款项扣除完计算给施工方”。
2015年4月8日，文昌公司向远南公司发出《解除合同告知书》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》。同时指出，因工程劳务结算纠纷，***组织人员在源轩公馆售楼部、施工现场打架斗殴。
2015年4月24日，文昌公司向***发出《开工告知书》。该告知书载明***组织施工的源轩公馆一期工程项目，因工程款支付发生纠纷，造成于2015年1月8日停工，经协商没有就工程款支付达成共识，要求***于2015年4月26日前清场。
2016年10月13日，文昌公司的法定代表人由晋三子变更为康志农。
2017年1月13日，文昌公司向下列人员支付了劳务费：邱星彩10万元、陈家强67000元、周选20万元、黄庆裕20万元，共567000元。
2017年2月8日，***与文昌公司、康志农在本院主持下，对未进入决算的3#楼夹层模板安装、钢筋工程量和临建部分工程款及现场材料（钢筋、模板）折款、办公用品的价格达成了一致意见，价格确定为220万元。另，因广西德元工程项目管理有限责任公司核算工程款中安全文明设施费包含了临时设施费，双方达成上述220万元中也包含临时设施费，临时设施费重复计费，为此，本院再次召集双方调解，双方同意在220万元中扣除临时设施费17万元，即未进入决算的工程款（含材料款，下同）为203万元。
另查明，***认可文昌公司支付工程款为5209187．02元（含康志农于2014年12月13日还***50万元）。
本案在审理过程中，根据***的申请，本院依法委托了广西永信资产评估有限公司对浦北县小江镇源轩公馆工程停工后管理人员及看管人员工资损失的市场价值进行评估。资产评估公司作出了桂永评报字（2017）第013号报告书，该报告结论为：列入本次评估范围人员的人工工资损失总评估价值为296600元，其中，管理人员人工工资评估价值为193200元；看管人员人工工资评估价值为103400元。
原审法院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：1．本案合同的效力问题；2．***、康志农的诉讼主体是否适格；3．如何确定***应得工程款数额；4．文昌公司抵扣工程款范围；5．***请求返还履约金有何依据；6．停工后管理人员及看管人员工资损失由谁承担；7．欠款的利息应从何时起算。
1．关于本案合同效力的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，***作为自然人，不具有承包工程的资质，挂靠有资质的建筑施工企业远南公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建筑施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有建筑施工企业名义的。”本案中，***不是远南公司职工，为无建筑施工资质的施工人变相作为具有资质施工企业内部承包人的方式进行施工，系借用建筑资质的一种表现形式。远南公司文昌公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》无效。
2．***、康志农的诉讼主体是否适格。
（1）***在本案的诉讼主体适格。依照《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明确了实际施工人的法律地位，赋予实际施工人可以向发包人主张承担责任的权利。该条解释第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，***挂靠远南公司承建本案涉及的工程而成为实际施工人。实际施工人的权利基础源自物化在工程的劳动及付出的各种费用，而权利和义务相一致的原则，决定了实际施工人享有建筑工程价款请求权。依照《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、发包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”一旦建设工程出现质量问题，实际施工人难以避免地要承担相应责任，他也理应享有对工程款的请求权。在远南公司否认作为承包人主张权利的情况下，***可以依照上述解释规定，以发包人文昌公司为被告主张权利的。因此，***在本案中的主体适格。
（2）康志农在本案的诉讼主体不适格。康志农作为文昌公司的委托代理人，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”规定，其在授权范围内行使职权，以公司名义对外作出的行为，由文昌公司承担责任。后来，康志农为文昌公司的法定代理人，其行使职权的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”和第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”规定，由文昌公司承担相应的法律责任。于是，康志农在本案的诉讼主体不适格，***请求康志农承担责任没有法律依据。
3．如何确定***应得工程款数额问题。鉴于文昌公司对***已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，评估机构的评估报告应作为定案依据。虽然双方对工程造价21959473．73元没有异议，但对是否依据合同约定按造价下浮5％、扣除建安劳保费、管理费、质保金及税金存在不同的意见。***认为文昌公司应按评估机构决算工程款21959473．73元支付。文昌公司认为应按约定按造价下浮5％后再扣除建安劳保费、税金、管理费及保修金等费用，加上双方在法院主持下确认未进入决算的工程款203万元，才是***应得的工程款。为此，本院作如下分述：
（1）关于是否按双方约定工程款造价下浮5％的问题。本案涉及的合同虽然无效，但依照《解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，双方约定的工程造价取费率或让利内容并不违反法律、法规的规定，系当事人的真实意思表示，所以应按双方约定下浮5％确定工程进度款。因此，本案涉及的工程款（含材料款）为22891500元（21959473．73元-21959473．73元×5％＋2030000元）。
（2）关于是否扣除建安劳保费的问题。建安劳保费是指建设安装工程费用定额所列工程造价中养老保险费、失业保险费、医疗保险费；服务和保障建筑业务工人员合法权益，符合劳动保障政策的其他费用。它有行业统筹机构在工程招投标或开工前，不分投资来源、企业隶属关系及所有制形式和资质等级，统一按照建设工程投资额的一定比例，向建设单位预收，工程竣工后按定额规定进行结算，是工程造价的一个重要组成部分，任何单位和个人不得减免或截留，也不允许征收税、费。本案中，建安劳保费在工程造价中明确、专项列出，虽然文昌公司没有实际缴纳，但按规定由建设单位预交，且双方在决算中认可按合同约定在决算中扣除建安劳保费829758．01元，本院予以准许在实际工程造价中扣除。建安劳保费由文昌公司向行业统筹机构缴纳。
（3）关于代收代缴税金的问题。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条第2款的规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。税金是施工单位就其经营所得按规定比例予以上缴，属于其应当负担的公法义务。工程造价已经包含在施工方的利润和税费等内容之中。本案中，因双方签订的合同无效，文昌公司不具有依法代扣税金的法定义务，且文昌公司不能举证证明其已实际垫付工程款税金的凭据，故其主张在工程款中扣除税金，本院不予支持。上述税金由***以远南公司的名义依法向税务机关缴纳，并依法出具所收工程款项的发票。
（4）关于是否扣除公司管理费的问题。按双方合同约定，施工方向挂靠文昌公司指定的建筑资质单位缴交0．8％管理费，此约定显然违反法律的强制性规定。同时，双方签订的合同无效，且远南公司没有实际参与施工合同履行，也没有尽到施工管理责任，文昌公司主张在实际工程造价扣除管理费，本院不予采纳。
（5）关于是否预留保修金的问题。***完成的工程是地基基础工程和主体结构工程，工程质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，即***对工程的质量在合理使用年限内负责。从工程结算之日（2015年3月30日）至今，缺陷责任期已超过二十四个月，所以文昌公司主张预留保修金，本院不予支持。
故，扣除建安劳保费后，***应得工程款（含材料款）为22061742元。
4．文昌公司抵扣工程款范围问题。关于文昌公司抵扣工程款项目包括哪些，除***认可的文昌公司支付工程进度款5209187．02元（含康志农还***50万元，***认可已支付工程款为4709187．02元）和由文昌公司负责支付钢筋款665万元、混凝土货款1350717．5元外，双方对下述款项是否应予抵扣及应如何抵扣问题存在分歧，为此，本院作如下认定：
（1）土石方款612219元。双方在决算工程中包含土石方项目，文昌公司向土石方的施工方支付了该款项，并提供相关的凭据，应在工程款抵扣。
（2）代付钢筋款70万元。文昌公司于2015年2月16日至同年4月30日向豪佳公司支付钢筋款70万元，***提出异议，但不能提供证据予以推翻，豪佳公司出具的明示为文昌公司代***支付钢筋款，且是在文昌公司与豪佳公司于2015年5月21日达成了《还款计划协议书》之前支付的。因此，文昌公司代付钢筋款70万元应在工程款抵扣。
（3）代付劳务费545360元。文昌公司于2015年2月10日-4月30日代付给周登江、陈家彬、邱星彩等人劳务费，虽然***提出异议，但对周登江、陈家彬、邱星彩为本工程的劳务施工人并没有异议，且***与劳务施工人间的劳务费没有结算，有的劳务费是在劳动保障部门监督下支付的。同时，文昌公司已实际支付并提供相关凭据佐证，应属于可抵扣工程款的项目。另，文昌公司向周登江支付的过节慰问费500元，不在抵扣项目范围。
（4）代付材料（砖）款20912元。货主秦光盛以购买方为远南公司开出送货单，***的工作人员在送货单签字认可，文昌公司已实际支付并提供相关凭证，应作为抵扣工程款的项目。
（5）水电费。停工后产生的水电费电费61599．51元，属于停工期间的项目管理费用，不纳入工程建设成本。***不同意扣减且合同没有约定，该费用不宜在工程款中抵扣，文昌公司可另行主张。
（6）陈晓给***的账户卡转15万元。文昌公司的财务人员陈晓账户卡转15万元给***时已注明是支付工程款进度款，应在工程款中抵扣。
（7）农民工保障金80万元。2015年3月13日，文昌公司以远南公司向浦北县住建局缴交的农民工保障金，是为了保障农民工工资得到及时支付，属于专项资金，且没有向有关人员支付，不属于抵扣工程款的项目。
（8）诉讼期间支付的劳务费567000元。2017年1月13日，文昌公司分别向邱星彩10万元、67000元、20万元和20万元，此费用文昌公司已实际支付并有相关凭据佐证，应作为抵扣工程款的项目。
（9）康志农于2014年12月13日还***50万元。此款为借款，不应作为抵扣工程款。
综上，扣除已支付的工程款和代付款共15305395．5元，文昌公司尚欠***的工程款为6756346．5元。
5．***请求返还履约金有何依据。***于2014年3月25日向康志农汇款50万元，但其没有提供有效证据证实此款为合同履约金。康志农对汇款的事实没有异议，但认为其与***另有其他经济来往。本案中，文昌公司与远南公司于2014年8月1日才签订施工合同，***是向康志农个人汇款，且康志农于2014年12月13日向***已归还，这50万元实质为借款。***在本案主张返还履约金50万元没有依据，本院不予支持。
6．停工后管理人员及看管人员工资损失由谁承担。经评估公司评估，本案涉及人工工资损失总评估价值为296600元，双方没有异议，本院予以认定。双方签订的施工合同无效，该合同对当事人没有任何约束力，自然也包括合同约定的违约条款。合同无效后，要根据过错程度承担相应的责任，如双方在订立合同过程中和履行合同过程中有过错，应各自承担相应的责任。本案中，在签订合同时，文昌公司应当知道***没有施工资质挂靠远南公司承建工程，同时没有按照约定数额、期限及时给付工程款，且在支付部分工程进度款过程中，没有经过***的确认或同意便向施工班组支付，存在过错。***没有编制工程进度月报交文昌公司审核，要求文昌公司支付进度款，同时对务工人员缺乏有效管理，未及时发放劳务费，致使班组人员间发生打架，引发停工，也存在过错。据上，根据过错责任大小和公平原则，对停工人员工资损失，本院确定文昌公司、***承担同等过错责任，即由文昌公司赔偿148300元（296600元×50％），***自负148300元（296600元×50％）。
7．欠款的利息应从何时起算。文昌公司在结算后没有及时支付工程款和没有及时赔付停工人员的工资损失等行为，给***造成可得的利息损失，应当依法予以赔偿。根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，工程款的利息从工程款决算之日即2015年3月30日起算；工程停工后，留守人员工资损失，因双方对损失均存在过错，利息则从***提起诉讼之日即2016年10月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条、第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条规定，判决如下：
一、浦北文昌房地产开发有限公司向***支付工程款6756346．5元及逾期付款的利息（利息计算：以6756346．5元为本金，从2015年3月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止）；二、浦北文昌房地开发有限公司向***赔偿留守人员的工资损失148300元及逾期付款的利息（利息计算：以148300元为本金，从2016年10月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止）三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费128758元，由浦北文昌房地产开发有限公司负担53295元，***负担75463元；鉴定费37800元，由浦北文昌房地产开发有限公司负担5331元，***负担32469元。
二审中上诉人提供了新证据：1、上诉人交纳的2万元评估鉴定发票，要求被上诉人承担此笔支出。被上诉人质证认为此笔款项的支出属实，但却是上诉人长期不予结算造成的，应由上诉人承担。2、《人防工程防护设备》，认为此项工程合同造价1400000元，应在支付被上诉人工程款中扣除。被上诉人质证认为此证据与本案无关联性。
对一审审理认定的案件事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为一、对于双方在一审法院调解确认的未结算的工程款203万元是否应下调5%？以及该项款项所欠款的利息应该从何时开始计付？二、企业所得税、管理费应否在上诉人应付的工程款内减除？三、应否按照结算款3%预留质保金？四、2015年3月至2016年7月的水电费应由谁负担？五、农民工保障金应由谁负担？六、评估鉴定费2万元应由谁承担？七、被上诉人有否提供相关建筑材料合格证的义务？八、本案所涉的人防工程款应否在上诉人应承担的工程款内扣除？
本院认为，1、关于对于双方在一审法院调解确认的未结算的工程款203万元是否应下调5%，以及该款项所欠款的利息应该从何时开始计付的问题，本院认为双方对于未结算的工程量是经过一审法院的多次调解，双方已充分考虑了合同的订立、履行的实际情况并权衡了各自的利益而确认的，现上诉人又提出再下调5%不符合双方当时调解的真实意思，本院不予支持。对此款项的利息的计付问题，因上诉人已经于2015年3月停工，到3月30日对其他工程已作出结算，而对此部分工程未能作出结算是上诉人的原因造成，不能成立上诉人拒付利息的合理理由。一审法院从2015年3月30日开始计付利息是正确的。上诉人认为应从2017年8月7日开始计付利息无理，本院不予支持。
2、关于企业所得税、管理费三项款项是否应在上诉人应付的工程款内减除的问题。根据相关规定，税金是施工单位对其经营所得按规定比例予以上缴。本案中被上诉人是施工单位，应由其向税务部门交纳，并非由上诉人交纳。现上诉人并未有向相关部门进行代交，因此其要求在应付的工程款中扣减无理，本院不予支持。关于管理费问题，被上诉人是否应向远南公司交纳相关的管理费，应由被上诉人与远南公司处理，与上诉人无关，上诉人要求从应付的工程款中扣减无理，本院不予支持。
3、关于应否按照结算款3%预留质保金的问题。双方在《工程质量保修书》第二条中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起24个月。本案中被上诉人实际竣工时间是2015年1月8日，工程结算之日为2015年3月30日，至今已超过24个月。因此上诉人上诉要求预留质保金已超过了约定的质保期限，本院不予支持。
4、关于2015年3月至2016年7月的水电费61599.51元是否应由被上诉人负担的问题。本案中因双方的责任造成工程停工，对造成的损失双方均有责任。因此对停工后的水电费61599.51应由双方负担，被上诉人应负担30799.75元。一审法院没有对此责任进行确认有误，本院予以纠正。
5、关于上诉人已交纳的农民工保障金应由谁负担的问题。本案中上诉人已向相关部门交纳80万元，此款相关部门在工程结束后应退还原交纳的单位，所以不存在被上诉人负担的问题，现上诉人要求在工程款中扣除此款无理，本院不予支持。
6、评估鉴定费2万元应由谁承担的问题。此评估费是上诉人对被上诉人所完成工程量委托相关部门作出的评估鉴定而产生的费用，确定工程量是双方应负的义务，因此此评估费用应由双方负担。
7、关于被上诉人有否提供相关建筑材料合格证的义务的问题。被上诉人所使用的建筑材料是否合格决定的是工程的质量问题，现上诉人对工程质量并未提出异议，因此，现提供材料合格证已无必要。
8、本案所涉的人防工程的工程款应否在上诉人应承担的工程款内扣除的问题。双方在核对工程总造价时对人防部分钢筋混凝土工程及预埋洞口加强筋有进行确认，根据上诉人的上诉意见及提供的《人防工程防护设备》反映，工程承包方是广西区农业机械研究院机械厂，发包人实质是被上诉人，因此履行合同的相对人是被上诉人与工程承包方广西区农业机械研究院机械厂，现上诉人并未有直接支付工程款给工程承包方广西区农业机械研究院机械厂，却要求扣减此部分工程款无理，本院不予支持。
综上所述，被上诉人依据合同向上诉人承揽工程后已实际施工，上诉人应依法支付相应的工程款项给被上诉人。根据结算，确定工程总款为22061742元，减除上诉人已支付的工程款和代付款15305395.5元及被上诉人应付的30799.75元、评估费10000元，上诉人应支付给被上诉人工程款为6715546.75元、赔偿留守人员工资损失148300元。根据《《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持浦北县人民法院（2016）桂0722民初2192号民事判决的第二项中的即：浦北文昌房地开发有限公司向***赔偿留守人员的工资损失148300元及第三项及诉讼费用的负担；
二、变更浦北县人民法院（2016）桂0722民初2192号民事判决的第一项为：上诉人浦北文昌房地产开发有限公司支付给被上诉人***支付工程款6715546.75元及逾期付款的利息利息计算：以6715546.75元为本金，从2015年3月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决确定的履行之日止）；
三、将浦北县人民法院（2016）桂0722民初2192号民事判决的第二项中的：“逾期付款的利息（利息计算：以148300元为本金，从2016年10月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止”变更为：逾期付款的利息（利息计算：以148300元为本金，从2016年10月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决确定的履行之日止）。
二审案件受理费128758.27元由上诉人浦北文昌房地产开发有限公司负担。
审判长 李碧珊
审判员 陈明华
审判员 王英佑
二〇一八年一月十九日
书记员 刘 蔚