江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1412号
上诉人（原审被告）：江西金业建设工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区韶山东路42号2单元401房，统一社会信用代码91360800690958119T。
法定代表人：刘振华，总经理。
委托诉讼代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉安万吉电力设备安装有限公司，住所地江西省吉安市青原区梅林工业园丹青路6号，统一社会信用代码91360803556046397P。
法定代表人：杨龙平，执行董事。
委托诉讼代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周璟，男，1988年11月18日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
被上诉人（原审被告）：刘熙，男，1990年9月19日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
被上诉人（原审原告）：吉安明珠电力工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道209号1栋，统一社会信用代码91360800756785776E。
法定代表人：王焕明，总经理。
委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。
原审被告：刘小英，女，1961年4月19日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
原审被告：蔡国亮，男，1957年12月12日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
上诉人江西金业建设工程有限公司（以下简称金业公司）、吉安万吉电力设备安装有限公司（以下简称万吉公司）因与被上诉人周璟、刘熙、吉安明珠电力工程有限公司（以下简称明珠公司）及原审被告刘小英、蔡国亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金业公司上诉请求：1、依法改判江西省吉安市吉州区人民法院作出的（2017）赣0802民初3096号民事判决，驳回被上诉人明珠公司的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人金业公司与被上诉人明珠公司并未达成《电力线路工程施工承包合同》关系，不应和其他被告共同支付80万元工程款。虽然在该合同上盖有上诉人金业公司的公章，但是该盖章行为并不是上诉人公司人员所为，系被上诉人刘熙在上诉人处办事时趁人不备私自窃取上诉人公章偷盖的，然后由被上诉人周璟签名交由被上诉人吉安明珠电力工程有限公司的，上诉人根本不知道有这么一份合同的存在，也从未履行过该合同，因为上诉人从没有取得该工程的发包以及施工的权利，对该工程根本没有任何处分权！上诉人凭什么将该工程发包给被上诉人施工呢？至于上诉人转账70万元给被上诉人一事，上诉人在一审中也提交了相关的转账凭证足以证实上诉人是在收到被上诉人周璟和刘熙转账的70万元后，按照他的要求帮助其过账到被上诉人吉安明珠电力工程有限公司的，这种过账行为在建筑行业领域司空见惯属于商业惯例，一审法院仅凭《电力线路工程施工承包合同》和上诉人的转账行为就认定上诉人和明珠电力公司存在施工合同关系，同时还认定周璟挂靠万吉公司后将涉案工程转包给上诉人，这是没有事实依据的，特别是周璟将工程转包给上诉人更是无从谈起，根据庭审询问可得知双方此前根本就不认识，从未见面，何来合作洽谈工程转包业务？因此，上诉人从未取得该电力工程的经营权和发包权，属于无权处分行为，根据合同法第五十一条规定，即使认定合同成立，也因为上诉人无处分权而导致该合同属于无效合同。因此，一审法院认定周璟将工程转包给上诉人，上诉人又将该电力工程发包给被上诉人吉安明珠电力工程有限公司施工，所以应支付工程款，属于认定事实错误，导致错误判决。2、上诉人认为该电力工程施工合同属于无效合同，上诉人不是发包人，不应承担给付工程款的责任，被上诉人明珠公司对于合同的无效负有过错应承担相应的过错责任，其实际施工后所应得的工程款扣除其过错部分剩余的应向本案的实际发包人周璟和刘熙主张权利，万吉公司作为该工程的承包人应对上述工程款承担连带清偿责任。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人明珠电力工程有限公司对上诉人的诉讼请求。
明珠公司答辩称：一审认定事实清楚，证据清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
万吉公司答辩称：本案当中金业公司应当承担的偿还责任，一审法院这个判决没有错误。一审将该合同认定为无效合同，对于双方过错的分担，金业公司与明珠公司因合同无效所导致的过错责任，请二审法院对双方过错责任进行依法裁定。
蔡国亮答辩称：金业公司认为与明珠公司签订的涉案合同是伪造的合同，仅凭该《电力线路工程施工承包合同》及过账的事实，判决金业公司对拖欠的80万元给予偿还与法不符，请求二审法院驳回对金业公司的诉讼请求。金业公司的公章是窃取偷盖的，没有授权委托书，周璟的名字也是在合同上加的名字，并且周璟不是金业公司的职工，金业公司也没有电力安装资质，不具备资质即便签订合同也是无效的。金业公司也从未获得过经营权，从未接受过任何单位或个人的经营发包施工管理权，一审法院认为金业公司将涉案工程转包给明珠公司，但金业公司没有签过合同获得涉案工程承包权，不存在转包给明珠公司，实际承包人是刘熙、周璟，且从刘熙、周璟称有200多万元工程款，已经被实际承包人全部获得了，一审法院判决金业公司给付80万元的工程款，有失于公平公正，请求二审法院依法予以判决。
周璟答辩称：与金业公司没有接触过，与万吉公司在项目的前期，也就是所谓的挂靠也不是本人在接触，是刘熙弄好后叫本人去签字。至于刘熙与金业公司是怎么联系沟通的，本人也不清楚，具体要不要承担责任，也不是很清楚。
上诉人万吉公司上诉请求：1、依法撤销江西省吉安市吉州区人民法院作出的（2017）赣0802民初3096号民事判决第二项，改判被上诉人万吉公司对周璟偿还义务无需承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决万吉公司对周璟的偿还义务承担连带责任法律依据不充分。1、被上诉人周璟将工程进行转包，万吉公司并不知情，也从未授权其进行转包。从一审庭审查明事实来看，被上诉人周璟与刘熙私自谋定，将案涉工程转包给金业公司，金业公司再次转包给明珠公司的一系列行为系其个人行为，与上诉人无关。且被上诉人周璟、刘熙与金业公司从事的行为均亦是以其自身名义行使上述行为。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条:以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，其实质是因表见代理导致的民事责任的承担，而本案并未形成表见代理。表现在：（1）刘熙在一审庭审中陈述，“工程是我从家庐陵公司承包出来的，也是我跟明珠公司谈的承包施工，之所以选择金业公司，我和金业公司的老总也沟通了，通过了蔡国亮的同意盖章的”。（2）明珠公司催要工程款，也是一直向刘熙和金业公司催要。上述种种，表明周璟与万吉公司根本是两个主体，双方并未构成表见代理关系。故一审法院适用该条判决上诉人承担连带责任，属于适用法律欠妥。2、上诉人万吉公司虽为吉安市家庐陵房地产投资开发公司（佳和西苑）施工用电工程承包人，但上诉人与被上诉人明珠公司之间并没有直接的合同关系，并非《电力线路工程施工承包合同》的当事人之一，根据合同相对性的原则，合同的权利、义务只能由合同当事人享有和承担。合同相对性原则是合同纠纷中必须严格遵循的基本原则，除非有特殊规定，不得任意突破。而法律并没有规定承包人对实际施工人承担责任，且本案工程上诉人已经结清，故一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
明珠公司答辩称：一审认定事实清楚，证据清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
金业公司答辩称：请求驳回万吉公司的上诉请求，维持原审对万吉公司的判决内容，理由如下：上诉人万吉公司将该电力工程以内部承包的形式，实际是发包给了个人周璟，违反了法律的强制性规范，属无效合同，其应该对工程所产生的一切后果承担连带责任，包括应支付的工程款，因此，万吉公司的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
周璟答辩称：不清楚具体情况，只是去帮忙，要不要承担责任也不清楚。在签字的时候也不知道会出现这个案子，如果知道会有这种情况，那么就会卡住这笔钱，不会转出去。
蔡国亮答辩称：答辩意见同金业公司的答辩意见。
明珠公司向一审法院起诉请求：1、判令金业公司、万吉公司、周璟、刘熙、蔡国亮、刘小英支付工程款80万元；2、判令金业公司、万吉公司、周璟、刘熙、蔡国亮、刘小英支付逾期付款违约金（违约金从2014年9月25日起按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；3、本案诉讼费由金业公司、万吉公司、周璟、刘熙、蔡国亮、刘小英共同负担。
一审法院查明：2014年3月13日，吉安市家庐陵房地产投资开发公司（以下简称家庐陵公司）就吉安城南110KV吉螺线城西保障房段改建工程（佳和西苑）和佳和西苑施工用电工程与万吉公司分别签订《供电系统工程施工承包合同》和《吉安市家庐陵房地产投资开发公司用电工程承包合同》，前述合同总价分别为134.22万元和33.8729万元。工程结算前后，家庐陵公司分笔将上述款项转账支付给万吉公司。周璟作为万吉公司经办人在《供电系统工程施工承包合同》上签字。同日，万吉公司（甲方）与周璟（乙方）签订《内部承包协议》并约定，乙方承包万吉公司工程并按工程总价的1%向甲方交纳承包管理费。
2014年5月，金业公司（甲方）与明珠公司（乙方）签订一份《电力线路工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》，约定甲方将吉安城南110KV线路长丰园政府安置保障房基建段改建工程及吉安—螺子山110KV线路城西政府安置保障房基建段改建工程、吉南、吉螺线光缆安装、测试工程发包给乙方施工。承包费用采取总价包干方式计算，工程总价为150万元（不含设计费）。付款方式：施工前甲方向乙方预付70万元，线路迁改工程完成后15天内付清余款。工程工期：预付款到帐后60天内。工程验收费用由乙方负责，甲方不承担工程验收任何费用。该合同甲方代表人为周璟。合同签订后，原告开始施工。同年9月，工程完工并通过验收。
另查明，刘熙、周璟在庭审过程中认可，涉案工程由刘熙挂靠万吉公司承包，周璟虽在《供电系统工程施工承包合同》《内部承包协议》《电力线路工程施工承包合同》上签字，但周璟仅为名义上的承包人，实际承包人为刘熙。明珠公司当庭对上述陈述的真实性未予确认。2014年7月9日，周璟向刘小英转账支付40万元，后者随即将上述款项转至金业公司，金业公司于收款当日又将该款转账给明珠公司。2015年1月14日，刘熙向金业公司分两笔转账20万元，后者收款当日将该款转账给明珠公司。同月28日，刘熙再次向金业公司转账10万元，后者收款当日又将该款转账给明珠公司。综上，金业公司累计向明珠公司转账支付70万元。明珠公司向金业公司催收剩余80万元工程款，金业公司拒绝支付继而引发本案诉讼。
再查有，蔡国亮、刘小英分别担任金业公司的执行董事和监事，二人持有金业公司全部股份。在本案原一审诉讼期间，二人于2016年11月24日向本院出具一份担保书，承诺为金业公司在870833.98元范围内向明珠公司提供连带责任保证担保。金业公司的经营范围为：房屋建筑工程，水利水电安装工程，市政公用工程，公路、桥梁工程，园林工程，土石方工程，园林古建筑工程，钢结构工程，建筑智能化工程，建筑幕墙工程，建筑装饰装修工程，城市及道路照明工程；建筑机械设备、钢管、扣件、脚手架租赁。本案在审理过程中，明珠公司同意金业公司追加万吉公司、周璟、刘熙为本案被告，并要求各被告承担连带责任。
一审法院认为：综合家庐陵公司与万吉公司签订的两份工程施工承包合同及竣工验收情况，涉案工程的发包人、承包人和实际施工人可以分别确认为家庐陵公司、万吉公司和明珠公司。在万吉公司与明珠公司不存在直接合同关系的情况下，后者施工完成涉案工程，显然经过了他人的转包。周璟作为不具有电力施工资质的个人与万吉公司签订挂靠协议，约定支付管理费，以所谓金业公司代表人的身份与明珠公司签订施工合同，并转账给金业公司支付部分涉案工程款，可以认定其借万吉公司的资质承包涉案工程后进行了转包。周璟、刘熙、金业公司均认为涉案工程的实际承包人为刘熙，周璟和金业公司不应承担还款责任，仅有三者的陈述为证，且未得到明珠公司的认可，故对上述陈述的真实性，本院不予确认。但刘熙在庭审时自认其已向万吉公司交纳管理费，且对明珠公司负有偿付工程款的义务，可认定其与其他债务人形成向债权人明珠公司并列承担清偿责任的关系，该债务加入的承诺表示真实、有效且不违反法律规定，故刘熙应就明珠公司主张的欠付工程款，与其他债务人承担连带偿还责任。本案的争议焦点为：一、金业公司在《电力线路工程施工承包合同》加盖公章的行为系其真实意思表示还是刘熙私自加盖？二是涉案工程的转包行为是否有效？三、万吉公司是否应当承担工程款给付责任？
关于第一个争议焦点。本案中，明珠公司主张与金业公司的施工合同关系成立并生效，并向本院提交了由金业公司加盖公章的《电力线路工程施工承包合同》，其对合同订立的事实已承担举证责任。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。金业公司辩称合同公章系刘熙私自加盖，与刘熙在庭审时“盖金业公司的公章通过蔡国亮同意”的陈述相左，且没有证据反映明珠公司知晓金业公司公章系刘熙私自加盖。此外，金业公司提交的银行转账明细，确已表明其向明珠公司转账支付的70万元，均系周璟或刘熙先行转账至金业公司账户后，再由金业公司支付给明珠公司。双方当事人对金业公司的身份问题分别举出相反的证据，应根据优势证据规则判断证据的证明力大小。金业公司关于70万元工程款系过账支付，实际承包人为刘熙的抗辩意见并不足以认定金业公司与明珠公司签订施工合同时并非金业公司的真实意思表示，本院对明珠公司提交的《电力线路工程施工承包合同》及相应转账凭证等证明力较大的证据效力予以确认，即明珠公司与金业公司存在施工合同关系，周璟挂靠万吉公司后将涉案工程转包给金业公司，再由后者再次转包给明珠公司实际施工。
关于第二个争议焦点。各方形成转包工程关系，但因周璟和金业公司均不具备从事该电力工程施工的资质，转包主体不符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定要求，故周璟将涉案工程转包给金业公司、金业公司将涉案工程转包给明珠公司均属无效合同，且周璟、金业公司对上述合同无效均有过错，应当共同赔偿实际施工人因承建工程所受到的损失。关于损失数额的认定问题，明珠公司与金业公司签订的施工合同并非约定逾期付款的违约责任，且前者于合同签订之时并未审核后者的承包资质，就合同无效的后果明珠公司亦应承担部分过错责任，故本院对明珠公司的损失数额认定为未结清的工程款为限，对其主张的逾期付款违约金损失，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。万吉公司作为涉案工量的承包人，以收取管理费的形式允许不具备施工资质的个人承接项目工程，系帮助周璟规避法律规定，主观上有过错。故万吉公司应就周璟借用资质的行为，对未结清的工程款与挂靠人周璟承担连带偿还责任。万吉公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证之权利，相关不利后果，由其承担。
此外，蔡国亮、刘小英承诺为金业公司在870833.98元的范围内向明珠公司提供连带责任保证，应就金业公司的债务清偿承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西金业建设工程有限公司、周璟、刘熙共同偿付原告吉安明珠电力工程有限公司工程款80万元，限判决生效后十日内付清；二、被告吉安万吉电力设备安装有限公司对周璟的上述偿还义务承担连带责任；三、被告蔡国亮、刘小英对江西金业建设工程有限公司的偿还义务承担连带责任；四、驳回原告吉安明珠电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12508元，财产保全申请费4874元，共计17382元，由原告负担1382元，各被告共同负担16000元。
本院二审期间，上诉人金业公司提交了建筑业企业资质管理文件汇编和金业公司的建筑业企业资质证书用以证明金业公司不具备电力工程的安装资质。明珠公司质证后认为，真实性无异议，但建筑业企业资质管理文件汇编不是证据，且金业公司是否有资质与本案无关，只要分包给有资质的单位去实施即可。万吉公司质证后认为，真实性无异议，但关联性有异议，一审认定案涉合同无效的关键即是其没有资质。周璟、蔡国亮质证后认为，真实性无异议。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认，但与本案并无直接关联。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是金业公司对欠付工程款应否承担给付责任；二是万吉公司应否对周璟的偿还义务承担连带责任。
关于金业公司对欠付工程款应否承担给付责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，万吉公司将涉案工程通过签订《内部承包协议》以内部承包的形式转包给周璟，后周璟又以金业公司的名义与明珠公司签订《电力线路工程施工承包合同》将涉案工程进行转包，以上转包行为均违反上述法律的相关规定，故一审认定《内部承包协议》、《电力线路工程施工承包合同》均属无效合同，并无不当。但结合本院查明的事实，涉案工程并未转包给金业公司，仅为周璟、刘熙借用金业公司的名义与明珠公司签订合同，金业公司亦未获得收益，故一审判决金业公司承担共同偿付工程款的责任不当。而金业公司虽未获得涉案工程的转包经营权，但其出借公司的名义与他人签订合同，并进行过账支付，故其应对欠付的工程款承担连带偿还责任。虽然金业公司主张《电力线路工程施工承包合同》上金业公司的签章并未经得其同意，而系刘熙偷盖，但其并未提供相应的证据予以证实，故对其该主张，本院不予采信。
关于万吉公司应否对周璟的偿还义务承担连带责任的问题。本院认为，根据万吉公司与周璟签订的《内部承包协议》约定及周璟、刘熙的陈述等，本案中周璟与万吉公司之间的关系应属挂靠关系，故一审法院认定万吉公司应就周璟借用资质的行为对未结清的工程款与挂靠人周璟承担连带偿还责任，并无不当。故上诉人万吉公司的上诉主张，依法不能成立。
综上，上诉人万吉公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持，原审判决其对周璟的偿还义务承担连带责任并无不当，应予维持。对于金业公司的上诉主张，原审判决在认定事实和适用法律存在不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初3096号民事判决第二、三、四项；
二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初3096号民事判决第一项为“被上诉人周璟、刘熙共同偿付被上诉人吉安明珠电力工程有限公司工程款80万元，现判决生效后十日内付清”；
三、上诉人江西金业建设工程有限公司对周璟、刘熙的上述偿还义务承担连带责任。
一审案件受理12508元，财产保全费4847元，共计17382元，由吉安明珠电力工程有限公司负担1382元，周璟、刘熙、江西金业建设工程有限公司、吉安万吉电力设备安装有限公司共同负担16000元；二审案件受理费23600元，由江西金业建设工程有限公司、吉安万吉电力设备安装有限公司各负担11800元。
本判决为终审判决。
审判长 李国红
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一八年八月十七日
书记员 王 拯