北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2018）京03民终11176号
上诉人（原审原告）：北京博康欣萌体育设施安装有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇工业区天荣街8号。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，北京德禄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:北京海泰金地体育发展有限公司，住所地北京市海淀区金沟河路19号20号楼621室。
法定代表人：**，总经理。
委托诉讼代理人：***，北京市恒德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京世奥森林公园开发经营有限公司，住所地北京市朝阳区科荟路33号。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，女，1982年2月1日出生，北京世奥森林公园开发经营有限公司法务审计部主任。
上诉人北京博康欣萌体育设施安装有限公司（以下简称博康公司）因与被上诉人北京海泰金地体育发展有限公司（以下简称海泰公司）、被上诉人北京世奥森林公园开发经营有限公司（以下简称世奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博康公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.依法改判支持博康公司的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由海泰公司及世奥公司承担。事实和理由：一、一审判决所依据的事实不清，证据不足，做出的判决与事实不符。一审法院认定《工程施工合同》未实际履行，同时又认定《奥林匹克公园特步健步走道塑胶面层施工合同协议书》的实际施工人是海泰公司与事实不符。二、一审判决故意加大博康公司的责任，对博康公司明显不公平。海泰公司主张其聘请***为项目经理并已支付报酬，但没有证据证明，一审法院要求博康公司对此提供反证的要求明显过分，审理逻辑颠倒，导致事实认定错误，且一审法院对海泰公司的证据认定明显宽松。综上，请求二审法院判如所请。
海泰公司辩称，同意一审判决。不同意博康公司的上诉。博康公司的上诉对一审分配给双方举证责任不认可，但是从上诉状能看出引发博康公司上诉的根本原因是其对举证责任了解不清导致的，最高法院关于民事证据的若干规定第五条第二款很明确，对合同是否履行有争议的由负有履行义务一方当事人承担举证责任，博康公司要举证证明其履行了与海泰公司签订的工程施工合同，如果其没有证据也就谈不到后续的违约及支付款项的问题。海泰公司在一审中已经履行完毕了自己的举证义务，一审中海泰公司认为自己履行了自己与世奥公司签订奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书，为此海泰公司向一审法院提供了七项证据，这些证据在一审经过了当庭质证，所以一审法院以此证据认定海泰公司完成了与世奥公司之间的合同是符合事实的。请求二审法院维持一审判决驳回博康公司的上诉。
世奥公司辩称：世奥公司与博康公司不存在合同关系，博康公司起诉主体错误。博康公司起诉的工程施工合同系与海泰公司签订，与世奥公司无关。所以该合同对世奥公司不产生任何法律效力。世奥公司与海泰公司签订的奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书，合同中第四条第11款约定乙方必须独立完成本项目施工工作，不得转包或分包给他人，否则甲方有权解除本合同，并要求乙方造成的甲方的全部损失，及要求乙方承担中标总额20%的违约金。世奥公司已经向海泰公司支付结算款的95%，按照合同约定，剩余5%为质保金，未有合同拖欠款项。
博康公司向一审法院起诉请求：1、请求判令海泰公司、世奥公司支付博康公司工程款3259600元；2、请求判令海泰公司支付博康公司违约金408750元（依据施工合同第十条第一项）。
一审法院认定事实：2016年4月10日，博康公司（乙方）和海泰公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定海泰公司委托博康公司承建奥林匹克森林公园健走道地面层改造工程（以下简称涉案工程），工程内容：铺设塑胶健走道一条，面积32700平方米，总工期240各工作日，开工日期2016年4月12日，竣工日期2016年12月31日前，合同总价款4087500元。合同签订后，博康公司人员工程材料进场开始施工直至施工完毕，工程施工完毕，海泰公司组织验收合格后，海泰公司即向博康公司预付工程总造价的95%（3883125元），剩余的5%的工程款作为质保金待质保期满无质量及售后问题全额支付给博康公司。在工程竣工、交付海泰公司之日起一年内，如因质量问题造成损坏，博康公司负责无偿修补；非博康公司因素造成质量问题，博康公司给予修复，费用由海泰公司承担。由海泰公司负责组织验收小组对场地进行验收，合格后甲、乙双方分别在竣工验收报告上签字。竣工验收合格博康公司将竣工结算书送交海泰公司，海泰公司应立即给付工程款剩余款项。合同签订后，双方均需严格按合同条款执行，一方违约，另一方有权中止合同。违约方要向非违约方赔偿经济损失，按合同总价的10%计付。
2016年4月11日，世奥公司向海泰公司发出《中标通知书》，确定海泰公司为涉案工程的施工中标人。
2016年4月19日，世奥公司（发包人）和海泰公司（承包人）签订《奥林匹克森林公园特步健走道塑胶面层施工合同协议书》，约定世奥公司作为涉案工程的发包人，已接受海泰公司提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2016年8月1日。合同价金额为8211364.35元。海泰公司现场项目经理为***。质量保修期从工程实际竣工之日算起24个月。
2016年8月1日，世奥公司作为建设单位、海泰公司作为施工单位以及中科金石（北京）工程咨询有限公司作为监理单位共同签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明涉案工程验收合格，其中施工单位名称为世奥公司，“项目技术负责人”为“***”。
就工程款的支付，博康公司提交国内支付业务收款回单三张，其中显示海泰公司分别于2017年1月3日、2017年1月17日和2017年4月1日向博康公司支付“工程款”50万元、40万元和99990元。博康公司称，上述三笔款项均系涉案工程工程款，博康公司视为海泰公司支付工程款100万元。海泰公司认可证据的真实性，但称上述三笔款项均系非支付涉案工程款项。经一审法院询问后，海泰公司未能就其与博康公司之间存在其他经济往来举证。
就涉案工程合同的性质，博康公司称系海泰公司包料，博康公司负责施工。海泰公司则称，从合同中约定的“合同签订后，博康公司人员工程材料进场开始施工直至施工完毕……”就可以看出是包工包料，是固定总价合同。
就涉案工程中是否实际提供了劳务，博康公司称其实际施工了，证据即上述海泰公司支付“工程款”的凭证。海泰公司对于博康公司的主张不予认可，称博康公司没有提供劳务，是海泰公司提供的劳务。就此，海泰公司提交2016年4月21日、5月11日、5月26日现场施工照片以及2017年8月3日现场维修照片，其中拍摄到有身着海泰公司名称工服的工人正在工作。博康公司称真实性无法核实，拍摄时间无法确定，穿着海泰公司的衣服也无法证明就是海泰公司施工。此外，就实际施工主体，海泰公司还提交《工矿产品购销合同》和增值税专用发票若干张，欲证明实际施工方系海泰公司而非博康公司。博康公司称，认可证据的真实性，但有几张票据时间在签订购销合同之前，博康公司不认可，其他的均认可。世奥公司对于上述海泰公司提交的证据均表示认可。
就与***的关系，一审法院询问海泰公司，其主张***在涉案工程中担任现场项目负责人，其与***之间的权利义务如何约定、有无履行完毕。海泰公司称，是海泰公司和***个人之间的关系，海泰公司聘请***作为项目负责人，目前已经履行完毕了，相应报酬已经支付过了，支付给***个人了。就此，海泰公司未举证，博康公司亦未提交反证。
就要求世奥公司与海泰公司共同承担付款责任的依据，博康公司称，“有17万元的工程增量，是世奥公司单独向博康公司直接提出的。博康公司是实际施工人，发包方和承包方应承担连带责任。”就此，博康公司提交其自行打印、无任何签章的《奥森公园施工工程确认单》一份，其中列有“奥森公园西门健身器材所在地面塑胶工程、国际部健步道翻新工程、国际部健步道修补工程、健步道围挡搬运费”等四个项目及相应金额，博康公司、世奥公司均称没有见过该份证据，其中四项是否做了不清楚。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，海泰公司认可其与博康公司签订的《工程施工合同》，一审法院不持异议。但海泰公司不认可其与博康公司实际履行了该份合同，博康公司提交的付款凭证也无法证明博康公司实际履行合同的情况。海泰公司虽认可博康公司法定代表人***担任了涉案工程“现场项目经理”，但博康公司在《工程施工合同》中的义务显然不仅限于此。故根据本案现有证据，一审法院难以认定博康公司实际履行了《工程施工合同》义务。相反，在博康公司未提交其他足以反驳的证据前提下，海泰公司提交的证据可以证明其为涉案工程购置材料和实际进行劳动的情况。故博康公司依据《工程施工合同》要求海泰公司支付工程款及违约金，一审法院不予支持。至于博康公司主张世奥公司直接指示其进行施工的项目，博康公司提交单方制作的证据也无法达到其证明目的，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：驳回博康公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，博康公司提交如下证据：1.北京天方元现代化工建材有限公司畅经理的证人证言及该公司营业执照副本、法定代表人身份证明，用以证明博康公司向北京天方元现代化工建材有限公司采购涉诉工程的工程材料，北京天方元现代化工建材有限公司将材料送到了涉案工程的现场；2.出库单，用以证明系博康公司向北京天方元现代化工建材有限公司购买涉案工程的材料，材料购货人及收货人均系博康公司;3.***的证人证言，博康公司主张***系博康公司的员工且实际在现场施工，其证言用以证明博康公司为诉争工程实际施工人。海泰公司及世奥公司认为以上证据均不属于二审新证据，拒绝发表质证意见。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
综合本案已查明事实及各方当事人在一、二审的陈述内容，本案二审主要争议焦点为博康公司是否为涉案工程的实际施工人。博康公司主张其与海泰公司签订了《工程施工合同》并作为实际施工人履行了该合同项下的义务，海泰公司与世奥公司对此均不予认可，并主张涉案工程系海泰公司施工进行。
结合海泰公司提交的中标通知书、施工合同协议书、采购合同、发票、照片等证据，在博康公司未就其主张提交反证的情形下，依据本案现有证据可以认定海泰公司为涉案工程购置材料和实际提供劳动的情况；海泰公司称其聘请***作为项目负责人，该主张亦与竣工验收记录上载明内容相符。博康公司主张其系实际施工人，但其一审提交的付款凭证未能体现该公司与涉案工程的直接关联性，其提供的一审证据不足以证明其与海泰公司之间的施工合同实际履行。关于博康公司二审提供的证据，本院经审查认为：证据1系证人证言，由于证人未出庭，故本院对该份证人证言的证明效力不予确认；证据2及证据3虽体现***参与材料采购及现场施工的情况，但结合海泰公司关于其聘请***作为项目负责人组织现场施工的意见，在博康公司未能就竣工验收记录上载明的内容提供反证的情形下，仅依据***参与涉案工程的情形不足以认定涉案工程系博康公司实际施工，故关于该两份证据的证明目的，本院难以采信。故依据本案现有证据，本院难以认定博康公司实际履行了《工程施工合同》义务，结合本案双方举证情况，博康公司的一审诉请缺乏充分证据支持，本院亦难以支持。
综上所述，博康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36146元，由北京博康欣萌体育设施安装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁南
审判员石煜
审判员***
二〇一八年九月七日
法官助理常欣
书记员左爽