吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终2037号
上诉人（原审被告）：***，住吉林省长白朝鲜族自治县。
委托诉讼代理人：焦炬，吉林诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：江玥颖，吉林恒正达律师事务所律师。
原审被告：集安市仁翔建筑工程有限公司，住所地吉林省集安市。
法定代表人：杜佳宾，经理。
原审被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：ＸＸ东，经理。
原审被告：吉林高新技术产业开发区管理委员会，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：李富民，主任。
委托诉讼代理人：陈斯，男，该委员会物业部部长。
委托诉讼代理人：张元硕，吉林乾华律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、原审被告集安市仁翔建筑工程有限公司（以下简称仁翔公司）、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、吉林高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***给付***工程款123354.2元，驳回***的其他诉讼请求。事实与理由：一、***已向***支付工程款16***3元，不再拖欠。根据双方签订的合同第六条拨款方式约定，发包方按政府拨款进度支付给承包方工程款。政府至今拨款不到80%，而***付款已超过政府拨款比例。二、***交付的60万元保证金，是包工包料按质按时完成工程的保证金，然而***既没有包料，也没有按质按时完成，保证金不应返还。但***在支付工程款时多付30万元，实际退还了30万元保证金。双方签订的合同第三条约定，***的承包方式为包工包料。因此，施工中所需材料费及人工费均应由***自行承担。而***在施工前期没有购买材料，工人到施工现场后因没有材料无法施工，***被迫筹集资金购买材料，使工程能够继续施工。施工到最后两栋楼房时，***不仅没钱买材料，连工人都没有了。而工期将至，***在没办法的情况下，派遣自己的两个施工队，自行购买材料后，才将工程完工。因此，根据合同约定，***已经违约，保证金不应返还。三、双方签订的合同第八条约定，***在发放工人工资时必须由三人以上代表到公司监督，并出具票据领取工资。因此，在2013年10月30日发放的工资里，出现了孙岩出具的票据（施工期间，孙岩是***的代表及管理人员），在2014年1月28日发放的工资里，有丁金良签收的工资票据，丁金良也是***聘请的施工队长。2015年1月11日***出具的两份欠据，是***派遣的施工队的工资款，在两个施工队完成施工任务后，***迟迟不予支付，在没有办法的情况下，***承诺两位施工队长（高道福、张某），人工费在***的工程款里扣除，施工队及***也已认可。因此，2013年至今，两个施工队从未向***索要过人工费。在此期间，***也向高道福和张某支付了部分人工费，该部分人工费应予扣除。四、孙岩收取的24万元及张某收取的15万元，都是在***施工中支付的，应当予以扣除。五、***在一审时申请了对墙体保温面积进行测量，而一审法院未按照测量结果作出判决。***认为，应当将测量结果从高新管委会调取，作为本案的定案依据。
***辩称，一、一审判决认定***欠付工程款数额正确。***实际向***支付工程款505240元及垫付材料款734613元，并非***上诉主张的16***3元，***欠付工程款513354.2元。案涉工程于2013年完工至***提起本案诉讼，已经三年时间，***迟延主张权利，致政府相关部门未予拨付工程款，应自行承担责任，不能依此作为不予支付***工程款的理由，其应当按照双方确认的工程量支付工程款。二、***在案涉工程施工前，向***交付60万元保证金，是为确保双方顺利执行施工协议，完成工程施工。***在此期间不存在违约情形，且***从未主张或通知***扣除保证金。现案涉工程已完工并交付使用，***已履行施工义务，***应返还保证金。三、***上诉中提及的***出具的欠据，系***应向施工队支付人工费，因***未及时支付工程款，***出具欠据，并同意由***直接付款。***自认并未按照欠据中的数额向施工队支付工程款，***按原工程款主张权利并无不当。***支付工程款后，***再向施工队支付。四、***上诉中提及的24万元收据，系于金良向***出具，且收据原件由***留存，***主张此款系向***支付工程款无事实依据。***向张某支付的15万元，并非按照***的指示支付，该款项系***与张某之间其他工程的尾款，与本案无关。五、双方在工程竣工后就工程量进行确认，***施工面积为21915.09平方米，一审判决据此确认工程款，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
高新管委会辩称，***上诉请求仅是针对其与***之间的争议，与高新管委会无关。不论双方争议如何解决，高新管委会都不应承担责任。
仁翔公司与辰旭公司二审时均未作答辩。
***向一审法院起诉请求：一、判令仁翔公司、***支付工程款1371580.7元（1.外墙保温：25960.473平方米×80元/平方米=2076837.84元；2.外墙涂料：32089平方米×10元/平方米=320890元；3.屋面防水：6018.57平方米×10元/平方米=60185.7元；4.墙砖铲除（马赛克）2789.75平方米×40元/平方米=111590元；5.墙体旧苯板铲除：4193.95平方米×5元/平方米=20969.75元；6.清运垃圾费：520立方米×23.26元/立方米=12095.2元，人工费1019.41元。***已支付497390元，扣除已支付材料款734613元）；二、判令辰旭公司返还工程保证金60万元及利息115811.65元(利息自2013年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率标准暂计至起诉之日，此后利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计至实际给付之日止)，合计715811.65元；三、判令辰旭公司对***欠付的工程款承担连带责任，高新管委会在欠付工程款范围内对诉请第一项欠付的工程款承担清偿责任。
一审法院认定事实：***挂靠在辰旭公司名下，以辰旭公司名义经招投标中得吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程。2012年8月27日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同，约定：吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室作为发包方，将吉林市2012年暖房子既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段承包给辰旭公司，开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日，工程总造价86745816元。2013年4月26日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程移交给吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，并与吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心、辰旭公司签订移交协议，约定：2012年8月27日吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同发包人变更为吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，承接发包人在合同中的权利和义务，辰旭公司同意该变更。2013年***，高新管委会作为发包方与辰旭公司作为承包方签订建设工程施工合同。
2013年8月12日，***（甲方）与***（乙方）签订《施工协议》，将吉林市2012年既有居住建筑节能改造项目（第五批次）十二标段转包给原告***，具体为日升北小区1、2、3、4、5、6、7号楼。***单独施工，包工包料。工期自2013年8月13日至2013年9月30日。合同价款：1.屋面防水工程每平方米80元；2.保温板粘贴工程每平方米80元；3.外墙涂料工程每平方米22元。拨款方式：乙方的工程按形象进度满足质量要求，且每栋楼经上级主管部门验收合格后由甲方按吉林市物业办的拨款进度拨给乙方。双方同时约定按国家规定扣除保修金，工程造价的5%，屋面防水五年，外墙保温二年，外墙涂料二年，达到保修条件后全部返还。合同签订后，***与***对***的施工范围进行调整，***对日升北小区1、2、3、4、5、7号楼保温板粘贴工程进行施工，单价为每平方米80元，其他施工项目不再由***施工。2013年7月6日***交纳保证金10万元，2013年7月11日***交纳保证金50万元，***共交纳保证金60万元。涉案工程于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。***出具的2013墙体保温材料中，外墙保温面积分别为：1号楼外墙保温面积3792.03平方米，2号楼外墙保温面积3657.32平方米,3号楼外墙保温面积3394.39平方米,4号楼外墙保温面积3502.7平方米,5号楼外墙保温面积3354.24平方米,7号楼外墙保温面积4214.41平方米，面积合计21915.09平方米。***已支付***工程款505240元，工程施工期间***支付材料款734613元。
2017年11月21日***提出鉴定申请，申请对日升北小区1、2、3、4、5、7号楼工程量（包括外墙保温面积、外墙涂料面积、屋面防水面积、墙砖铲除（抹灰）面积、墙体旧苯板铲除面积）进行鉴定。一审法院依法启动鉴定程序，通过抽签委托鉴定机构。***未在一审法院限定期限内交纳鉴定费，一审法院依法终止鉴定程序。
一审法院认为：一、关于各方当事人法律关系问题。首先，通过高新管委会与辰旭公司签订涉案工程的移交协议，及签订建设工程施工合同，足以认定高新管委会是涉案工程发包人的权利义务承接者，高新管委会通过移交协议已实际成为涉案工程的发包人，并以发包人名义与中标单位辰旭公司签订建设工程施工合同，能够确认高新管委会是涉案工程的发包人；其次，建设工程中标单位虽为辰旭公司，但辰旭公司仅收取相应费用的行为，及***自认其挂靠辰旭公司名下承包涉案工程，且辰旭公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未对***自认挂靠关系提出抗辩意见，一审法院对***挂靠辰旭公司名下，承揽涉案工程的事实予以确认；再次，***主张***挂靠在仁翔公司名下，但其提供的施工协议并未加盖有仁翔公司印章，亦无其他证据证明***与仁翔公司存在挂靠关系，故一审法院不予确认***与仁翔公司存在挂靠关系；最后，***将本案工程转包给***，***组织人员进行实际施工，已完工并交付使用，***作为实际施工人有权主张尚欠的工程款及相应费用。
二、关于***与***签订的施工协议效力问题及***是否有权索要工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”***作为没有相应建筑资质的实际施工人，其与***签订的施工协议虽属无效。但依据上述法律规定，***应按照完成工程量给付***工程款。
三、关于***尚欠工程款数额问题。1.***实际施工外墙保温面积为21915.09平方米，按照***与***签订的施工协议约定的每平方米80元，总价款为1753207.2元（21915.09平方米×80元）。2.***已支付的工程款为：（1）2015年2月15日给***汇款299950元，***对该款无异议，一审法院予以确认。***虽主张系保证金，但未能提供证据证明，亦未有双方的明确约定，故一审法院认定为给付***的工程款。（2）2014年1月28日给***汇款149950元，***对该款无异议，一审法院予以确认。（3）2013年11月11日***出具收据，收款25390元，***对该款无异议，一审法院予以确认。（4）2014年4月29日给付工程款1万元，***无异议，一审法院予以确认。（5）2014年5月30日给付***工程款19950元，***无异议，一审法院予以确认。以上5笔共计给付***工程款505240元。3.***有异议的给付工程款问题：（1）2015年1月11日***出具的两份欠据，***主张系给付***的工程款。***提出异议。经一审法院审查及询问，该两笔款系***同意由***代为支付的工人工资，并同意从工程款中扣除。但***庭审中自认并未按约定支付工人该两笔费用，因***未履行代为支付工人工资的行为，故不能认定该两笔费用是已付工程款。（2）2014年1月28日，杨帆向张某汇款的149950元，***提出与本案无关。该款收款人并非***，***亦未提供***委托张某代为收取工程款的凭证，故不能认定是支付***的工程款。（3）2013年10月30日的收据，***主张系支付给***工程款24万元。***提出异议。该收据记载甲方为孙岩，系***现场施工代表人，乙方为于金良，并记载为付给乙方24万元。可见该款的收款人是乙方于金良，***持有该收据原件，能够证明***为付款方，该收据并未涉及***给付***工程款的问题。***主张其亦持有原件，但未在一审法院限定期限内提供收据原件，故该款24万元不能认定是***给付***的工程款。4.***垫付材料款734613元，***无异议，应从尚欠工程款中予以扣除。综上，***尚应给付***工程款513354.2元（1753207.2元-505240元-734613元）。
四、关于质保金问题。因涉案工程已于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。施工协议约定外墙保温质保期二年，已超出质保期限，故***应按尚欠工程款总额513354.2元给付***，无需扣除5%的质保金。
五、关于***主张的另增加工程项目为墙砖铲除、墙体旧苯板铲除、清运垃圾、墙体抹灰、屋面防水维修工程款问题。因其未能提供证据证明增加工程的具体工程量及计算标准，一审法院无法支持。
六、关于保证金60万元应否返还的问题。涉案工程已于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。***已履行完施工合同义务，作为收取方的***应在工程完工后，即2013年11月3日返还***保证金。至本案审理终结，***未返还保证金60万元，应承担返还义务，并支付逾期返还的逾期利息。***主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，符合法律规定，予以支持。
七、关于辰旭公司应否承担连带责任的问题。辰旭公司作为被挂靠单位，按照相关法律规定，其应当对挂靠人***的给付义务承担连带责任。
八、关于仁翔公司应否承担连带责任的问题。***未举证证明存在仁翔公司应承担连带责任的情形，不予支持。
九、关于高新管委会应否承担给付责任的问题。因涉案工程尚未进行最终决算，尚未拨付工程款数额无法确定，故对***该主张不予支持。***可待工程决算后，能够确定高新管委会尚欠工程款数额后另行主张权利。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***工程款513354.2元；二、***于判决生效后十日内返还***保证金60万元及利息（自2013年11月3日起至付清之日止，以60万元为本金，利率执行中国人民银行同期同类贷款利率）；三、辰旭公司对上述第一、二项给付义务承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费23499元及保全费5000元，合计28499元，由***负担，长春市辰旭建设有限责任公司对***负担的28499元承担连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。***申请证人张某、宋某出庭作证，证明：2014年1月28日，***委托杨帆向张某支付人工费149950元，该笔款项系代***支付；2013年10月30日，***向***支付工程款24万元。因张某一审时旁听案件庭审，且其陈述与杨帆存在其他工程承包关系，故其证言不能证明2014年1月28日杨帆向其转账的款项与本案有关，***亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；因宋某与***系兄妹关系，且其陈述内容与***持有于金良出具的收据原件矛盾，故本院亦不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，虽然***与***在施工合同中约定按照发包方的拨款进度支付工程款，但自工程竣工至今已长达四年之久，***仍未与发包方结算完毕，且***未积极向发包方主张权利，故一审判决其给付***剩余工程款并无不当，本院对此予以维持。
***于2015年1月11日出具的两份欠据，所涉款项系***欠付其他施工队的人工费，***自认未代替***支付该人工费，故一审判决未将该人工费从总工程价款中予以扣除并无不当，本院予以确认。2014年1月28日杨帆向张某转账149950元及2013年10月30日孙岩支付给于金良30万元，***未提交充分证据证明该两笔款项系其向***支付案涉工程款，故一审判决未将该两笔款项确认为已付工程款正确，本院亦予以确认。
***向***交纳60万元保证金，双方未明确约定保证金返还的相关条件，虽然***在***施工中垫付了材料费，但不能依此作为不予返还保证金的事由，且***在***施工过程中并未主张扣留部分或全部保证金，案涉工程已竣工并交付使用，故***应当向***返还全部保证金，其主张保证金不应返还，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16340元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年九月十日
书 记 员 姜 超