山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2018）鲁05民终816号
上诉人（原审原告）：山东大禹建设集团有限公司，住所地东营市东营区府前大街55号金融Ａ座8号803室。
法定代表人：***，经理。
委托诉讼代理人：*渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营**房地产开发有限公司，住所地东营市垦利开发区经一路以西，广兴路以北。
法定代表人：***，执行董事。
委托诉讼代理人：***，山东恪诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东恪诺律师事务所律师。
上诉人山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人东营**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大禹公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大禹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持大禹公司的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，被上诉人扣除管理费没有合同和法律依据，被上诉人应当按照债权转让合同的约定退还500万元施工保证金。一、涉案《工程施工协议》为**公司与山东众兴置业有限公司（以下简称众兴公司）签订，与大禹公司无关，基于合同的相对性，双方在《工程施工协议》中关于管理费的约定并不适用于大禹公司。大禹公司向**公司主张退还500万元施工保证金是基于大禹公司、**公司与众兴公司三方协商达成的债权转让合同，在债权转让合同中双方仅是约定众兴公司交纳的500万元施工保证金转为大禹公司交纳的施工保证金，工程竣工后由**公司直接退换给大禹公司，合同中并不涉及管理费的问题。一审法院认定《工程施工协议》适用于大禹公司、**公司没有事实和法律依据。一审中双方当事人提交的收据仅能证明**公司存在利用向大禹公司付款的便利，单方扣除8%的管理费的问题，但是大禹公司对此行为的正当性并不认可。大禹公司与**公司之间并不存在关于管理费的约定。二、一审法院将垦利经济技术开发区纬六路工程造价审定值计入大禹公司施工总造价内属于认定事实错误。垦利经济技术开发区纬六路工程由***实际施工完成，***与大禹公司之间是借用资质的关系，该工程造价的审定值不应计入大禹公司施工的工程造价内。虽然纬六路工程造价的审核报告由大禹公司签字盖章，但大禹公司仅是在工程施工完成后配合进行审核，实际施工人为***，工程款也是由**公司直接支付给***。在该部分涉案工程由***实际完成施工的情况下，将该工程造价的审定值计入上诉人施工的总造价内不合理。一审法院认定基于合同相对性原则，大禹公司应当对该工程负责，但纬六路工程合同相对方是实际施工人***，假设存在管理费，该工程段所涉管理费的承担方也应为***，与大禹公司无关。三、**公司并未实际参与工程的实际管理和指导，并没有提供相应的管理服务，收取管理费缺乏依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人**公司辩称：一、大禹公司与**公司之间没有单独的关于保证金的约定，大禹公司向**公司交纳保证金是基于**公司与案外人众兴公司之间有关保证金的约定，该约定中明确扣除管理费后退还保证金，此约定不违反法律规定，且已经实际部分履行，大禹公司起诉要求不予扣除管理费直接退还保证金，有悖诚信原则和契约精神。二、涉案纬六路工程合同的签订、履行、结算、审计、收款等都是大禹公司进行的，依据合同相对性原则理应适用关于扣除管理费后退还保证金的约定，***与大禹公司之间是转包、分包还是内部承包均与**公司无关，大禹公司以***为实际施工人而不予扣除管理费的理由不能成立。三、大禹公司向**公司交纳保证金是基于**公司与众兴公司的约定，如果没有该约定大禹公司就不必向**公司交纳保证金。该约定是一个整体，大禹公司不能分解选择性适用；涉案工程系ＢＴ项目，**公司做出了大量的组织、协调、管理、垫资等工作，大禹公司向**公司交纳管理费公平合理，完全系市场行为，且尊重了双方的意思自治，依法成立并有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。维持原判。
大禹公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司向大禹公司退还工程施工保证金500万元，并支付利息损失229700元，共计5229700元；2.本案诉讼费用由**公司承担。
一审法院认定事实：1.2010年11月7日，众兴公司与**公司签订《工程施工协议》，就垦利经济技术开发区内城市基础设施建设项目达成框架协议，该协议约定：如非乙方（众兴公司）原因致使工程无法进展，则由甲方（**公司）与开发区管委会协商。协商不成由甲方通知乙方退出该工程施工，由此造成的损失由甲方承担，乙方前期交给甲方的人民币500万元保证金扣除管理费（实际完成工程量总额（审定值）提取8%）后交还乙方。众兴公司于2010年10月9日、10日向**公司交纳施工保证金500万元，后因众兴公司资质不符合要求而退出。经众兴公司与大禹公司、**公司协商同意，涉案工程全部由大禹公司施工，众兴公司所交纳500万元施工保证金的债权转让给大禹公司，作为大禹公司交纳的施工保证金。2.大禹公司、**公司签订的《施工合同》约定，由大禹公司施工垦利经济技术开发区的经四路、经五路及经六路工程，工期自2011年12月20日至2012年5月31日。大禹公司施工的经四路、经五路工程按时交工完成，经六路工程至今未施工完成。另大禹公司施工的胜兴路绿化工程按时完成。根据山东华安恒信建设工程项目管理有限公司东营分公司出具的**安泰价字（2013）45、46、47号审核报告，确认胜兴路绿化工程审定值为30998888.34元，经五路工程审定值为4084807.5元，经四路工程审定值为3283890.6元。胜兴路因部分苗木死亡，经与建设单位协商确定：扣减胜兴路绿化工程已死亡需补种苗木部分的工程造价为3139281.5元，综上，大禹公司施工的垦利经济技术开发区胜兴路、经五路、经四路工程总造价审定值为35228304.94元（30998888.34元+4084807.5元+3283890.6元-3139281.5元）。3.纬六路工程由实际施工人***施工完成，***与大禹公司是借用资质关系。**安泰价字（2013）44号审核报告确认，纬六路工程造价审定值为12800639.49元。**公司按照工程造价审定值的8%已支付大禹公司管理费1720000元。（2016）东仲字第113号裁决书确认上诉人于2014年5月22日由山东大禹建设工程有限公司变更为山东大禹建设集团有限公司。
对于当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.大禹公司主张纬六路工程由实际施工人***施工完成，***与大禹公司是借用资质关系，该工程造价审定值不应计入大禹公司施工总造价内，**公司不予认可，并提交了**安泰价字（2013）44号审核报告1份，主张大禹公司、**公司就纬六路工程达成施工协议，且在工程完工后，纬六路工程造价审核报告由大禹公司签字盖章，工程造价审定值为12800639.49元，应计入大禹公司施工总造价内。一审法院认为，纬六路工程虽由***实际施工完成，根据合同的相对性原则，大禹公司应当对该工程负责，且在工程完工后，由大禹公司、**公司双方配合进行了审核，对于纬六路工程造价审定值应计入大禹公司的总工程造价内，即涉案胜兴路、经五路、经四路、纬六路工程总造价审定值为480289444.43元（35228304.94元+12800639.49元）。2.**公司主张《工程施工协议》关于管理费交纳、施工保证金退还等约定同样适用于大禹公司，大禹公司不予认可。但在施工过程中，是由大禹公司、**公司、众兴公司三方共同协商一致，将500万元施工保证金转为大禹公司交纳的施工保证金，工程竣工后由**公司直接退还给大禹公司，随后众兴公司退出。庭审中，**公司提交的收据证明大禹公司已经按照8%交纳部分管理费，大禹公司提交的收据证明其已经交纳1720000元的管理费，两者相互印证，说明《工程施工协议》关于管理费的约定适用于大禹公司、**公司双方，故大禹公司应按照8%标准支付管理费。同理，按照《工程施工协议》，**公司扣除管理费后，应当将剩余施工保证金予以退还。因此，大禹公司需交纳的管理费为3842315.55元（480289444.43元ｘ8%）,扣除大禹公司已支付的172万元，大禹公司还应支付2122315.55元管理费，因此，**公司应退还的施工保证金为2877684.45元（500万元-2122315.55元）。3.**公司主张纬六路工程至今未施工完成，是由于大禹公司延误工期，未履行完合同，应当承担违约责任，大禹公司不予认可。经调查证实经六路未施工完成是因垦利经济技术开发区与**公司协商采用ＢＴ模式修建不成而没有建设，因此，对于**公司该主张不予支持。
一审法院认为，大禹公司、**公司双方签订的《施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，工程完工后，**公司未按照约定及时退还施工保证金是造成纠纷的原因，根据《工程施工协议》的约定，大禹公司应按工程总造价审定值的8%支付管理费，**公司应扣除管理费后将剩余保证金予以退还。对于大禹公司要求**公司支付利息的诉讼请求予以支持，但应以剩余保证金2877684.45元为基数，自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及相关规定，判决：一、东营**房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性向山东大禹建设集团有限公司支付施工保证金2877684.45元，并支付以2877684.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（利息计算期间自2017年11月13日起至保证金付清之日止）；二、驳回山东大禹建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费40408元，减半收取20204元，由山东大禹建设集团有限公司负担8577元，东营**房地产开发有限公司负担11627元。
当事人二审中均未提交证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：一、被上诉人扣除管理费有无合同和法律依据；二、垦利经济技术开发区纬六路工程的管理费应否予以扣除。
关于焦点一。本院认为,此问题的关键在于众兴公司转让给大禹公司的债权系单纯的保证金返还请求权的让与，还是《工程施工协议》整体权利义务的让与。大禹公司在（2016）东仲字第113号仲裁案件中提交的众兴公司出具的证明记载，众兴公司垫付的保证金500万元，转为大禹公司应交施工保证金。众兴公司向**公司出具的告知函载明：“东营**房地产开发有限公司：我公司于2010年11月9日、10日为山东大禹建设集团有限公司垫付的施工保证金500万元大禹公司已经全部偿还我公司，根据与你公司事前达成的协议，你公司应该将该500万元施工保证金在工程竣工后直接退还给山东大禹建设集团有限公司。”**公司于2017年6月6日东营仲裁委员会开庭审理时接到该通知。大禹公司与**公司就《工程施工协议》涵盖的相关工程签订建设工程施工合同，大禹公司进行了施工，**公司支付了部分工程款，双方实际上已经部分履行了前述《工程施工协议》，故众兴公司与大禹公司之间的债权让与，并非单纯的保证金返还请求权的让与，而是《工程施工协议》全部权利义务的概括让与。且根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。众兴公司与**公司签订的《工程施工协议》约定，**公司协调开发区管委会（或**）于15天内以众兴公司指定的建筑公司名称（手续资质齐全）与开发区管委会（或**）签订工程施工合同……**公司有权对众兴公司施工的该项工程质量进行监督……施工项目完成后，**公司应将施工保证金扣除众兴公司实际完成工程量总额提取8%后，剩余款项交还众兴公司。根据前述法律规定及合同约定，众兴公司将返还保证金500万元的债权转让给大禹公司后，**公司关于根据工程量造价扣除8%管理费的抗辩，可以向大禹公司主张。故**公司扣除管理费具有合同依据。就该约定的合法性进行分析：**公司与山东省垦利经济开发区管委会签订《垦利经济开发区基础建设项目建设——移交（ＢＴ）合作协议》，约定**公司作为投资人建设位于垦利县开发区区域内的基础设施建设项目。**公司将前述项目中的胜兴路、经四路、经五路、纬六路工程发包给大禹公司，并向大禹公司支付胜兴路、经四路、经五路工程款3222万元（为已经生效的东营仲裁委员会作出的（2016）东仲字第113号裁决所认定）；向以大禹公司名义施工纬六路工程的***付款8620567.3元（为已经生效的山东省东营市中级人民法院（2017）鲁05民终560号民事判决所认定），并在案涉工程《基建施工决（结）算审计验证定案表》中作为建设单位加盖印章。以上事实表明**公司作为投资方履行了相关付款、协调、管理等职责，其系涉案工程项目的投资方而非总包方，**公司按照工程量造价扣除相关费用，并不违反关于禁止违法转包收取管理费的法律规定。
关于焦点二。本院认为，虽然垦利经济开发区纬六路道路工程系***实际施工，但***与**公司签订的建设工程施工合同加盖了大禹公司的印章，***系以大禹公司的名义进行施工，***与**公司之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，就该施工项目而言，**公司的合同相对方仍为大禹公司，且该施工项目仍属于众兴公司与**公司《工程施工协议》约定的工程项目范畴。众兴公司已向大禹公司概括让与了《工程施工协议》的权利义务，故大禹公司向**公司主张返还施工保证金时，**公司有权依照协议扣除该工程8%的费用。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40408元，由上诉人山东大禹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员*辉
二〇一八年六月七日
书记员***