贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
(2018)黔27民终1021号
上诉人（原审被告）：贵州典宗云建设工程有限公司，统一社会信用代码915201020964505230，住所地贵州省贵阳市花果园国际中心3号楼A栋3304。
法定代表人：尤贵君，公司总经理。
委托诉讼代理人：*家健，贵州匠和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，1976年9月16日生，汉族，住贵州省湄潭县。
委托诉讼代理人：程剑，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州典宗云建设工程有限公司独山县麻尾工业园5万平米标准厂建设项目部，住所地独山县麻尾工业园区。
负责人：**，项目部负责人。
被上诉人（原审被告）：独山县信和建筑装饰有限公司，统一社会信用代码9152272656094531XB，住所地贵州省独山县百泉镇华庭商城11号门面。
法定代表人：黎家和，公司总经理。
委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：**棋，男，1971年10月16日生，布依族，住贵??省织金县。
上诉人贵州典宗云建设工程有限公司（以下简称“典宗云公司”）因与被上诉人**、贵州典宗云建设工程有限公司独山县麻尾工业园5万平米标准厂建设项目部（以下简称为“典宗云麻尾项目部”）、独山县信和建筑装饰有限公司（以下简称为“信和公司”）、**棋建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院(2017)黔2726民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
典宗云公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2本案的诉讼费由被上诉人**承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清，表现在1，被上诉人**、***与信和???司之间于2014年11月20日签订的《路厂房地面施工合同》已经解除，之后并未与上诉人签订任何合同，故上诉人与被上诉人**之间不存在任何法律关系，一审认定**与上诉人之间存在建设工程施工合同关系错误；2，被上诉人**提交的证据《唐龙棋工程量汇总表》与《路厂房地面施工合同》中所涉及的施工内容完全不一致，一审未对其真实性予以核实，在被上诉人**未提交相关证据予以确认的情况下直接以此认定事实错误；3，被上诉人**与**棋之间对工程款的分配协议，仅在他们之间有约束力，其他人不具有效力，一审在被上诉人**棋未出庭的情况下直接将他们之间的工程款分配协议所涉款项直接判决给被上诉人**，严重侵害了唐龙棋的利益，不当。其次，一审适用法律《中华人民共和国合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”错误，表现在1、被上诉人**、**棋与被上诉人信和公司于2014年11月20日签订的《路厂房地面施工合同》中债权人是被上诉人**和**棋，债务人是被上诉人信和公司，而上诉人与麻尾工业区投资开发有限责任公司于2015年11月30日签订的《麻尾工业园区标准厂房代建协议》中，债权人是麻尾工业区投资开发有限责任公司，债务人是上诉人，这两份合同是不同的民事主体所签，属于不同的法律关系，他们之间的债权债务是完全不同的，不可能发生债务转移；2，上诉人与被上诉人**之间、上诉人与被上诉人信和公司之间、被上诉人**与信和公司之间没有签订任何合同或协议证明被上诉人信和公司已将其对被上诉人**的债务全部或者部分转移给上诉人；3，对“应当经债权人同意”的理解，是基于同一法律关系和同一债权债务关系，若不是同一法律关系和债权债务关系，就不存在“应当经债权人同意”这一说法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审查明案情，撤销原判，依法改判。
被上诉人**、典宗云麻尾项目部、信和公司、**棋二审未作书面答辩。
**向一审法院诉讼请求：1、依法判令三被告共同支付工程款1963723.83元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2015年10月30日起至实际付清之日止的利息损失（按一年期4.35%计算，至起诉之日暂计为854220元）。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：独山县麻尾工业区管理委员会系独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司的大股东（持股比例100%），被告信和公司与独山县麻尾工业区管理委员会于2014年4月28日签订《麻尾工业园区标准厂房建设代建协议》，约定由信和公司承建麻尾工业园区内的50000平方米标准厂房建设项目。2014年11月20日，信和公司承接标准厂房项目后的项目负责人**以信和公司麻尾项目部名义与**、**棋签订《路厂房地面施工合同》，约定由**、**棋承接标准厂房项目基础部分和厂房部分的施工。后因被告信和公司不具备相关的建筑资质，于2015年10月8日与**达成《退股协议》，约定由**自筹资金继续工程建设，信和公司退出该工程。后**又以典宗云麻尾项目部名义出具《唐龙棋工程量汇总表》，认可欠**、**棋工程款2821199.83元。2015年10月30日，**与**棋达成协议，约定**棋在麻尾标准厂房项目部总结算为857476元，余下工程款为**所有。独山???麻尾工业区投资开发有限责任公司于2015年11月30日与被告典宗云公司签订《麻尾工业区标准厂房建设代建协议》，将50000平方米标准厂房建设项目交由典宗云公司承接，同时约定标准厂房项目原由独山信和公司投入在该工程的所有资金及该工程投入所欠的各种债权债务全部由典宗云公司承担和支付，并由发包方向被告典宗云公司支付工程款。另查明，贵州典宗云建设工程有限公司独山县麻尾工业园5万平方米标准厂房建设项目部系被告典宗云公司为承建50000平方米标准厂房建设项目设立的下设机构，项目部负责人为**。再查明，2015年中国人民银行贷款基准利率为4.6%（一年期），原告请求以年利率4.35%计算利息。一审法院认为,独山县麻尾工业区管理委员会与被告信和公司于2014年4月28日签订的《麻尾工业园区标准厂房建设代建协议》以及原告**、第三人**棋与被告信和公司2014年11月20日签订的《路厂房地面施工合同》实质上为建设工程施工合同，因原告**、第三人***、被告信和公司均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，以上两份合同均违反了法律的强制性规定，属无效合同。同时根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，麻尾标准厂房项目现已实际完工并投入使用，对原告支付工程款的诉请，予以支持。本案的焦点在于应当由谁向原告承担给付工程款的义务。被告典宗云公司在法庭辩论阶段提出：“典宗云公司是在2015年11月30日与工程发包方独山县麻尾工业区投资开发有限公司达成的《麻尾工业园区标准厂房建设代建协议》，而典宗云麻尾项目部出具的《唐龙棋工程量汇总表》以及**与**棋达成的《麻尾标准厂房项目部结算清单》时间均为2015年10月30日，时间节点不符合逻辑。”，对此一审认为，庭审中被告典宗云公司认可典宗云麻尾项目部系该公司为建设标准厂房项目工程所设立，同时根据2016年7月3日独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司（甲方）、信和公司（乙方）、典宗云公司（丙方）三方达成的《协议书》第3条：“根据乙丙双方2015年10月8日的退股协议第三条之规定，…………。”的内容，可以认定被告典宗云公司在2015年10月8日就已经实际参与到麻尾标准厂房建设项目中，因此典宗云麻尾项目部于2015年10月30日向原告**、第三人**棋出具《唐龙棋工程量汇总表》以及**、**棋于2015年10月30日达成《麻尾标准厂房项目部结算清单》并不存在时间逻辑上的错误。被告典宗云公司与工程发包方独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司签订协议承接该工程，并约定因该项目产生的债权债务均由典宗云公司承担，实质为该项目在信和公司承建期间所产生的债权债务均转移给典宗云公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务的转移需经债权人同意，原告作为债权人与被告***公司进行结算，应视为对二被告之间债务转移行为的认可，结算之日原告即与被告***公司形成新的债权债务关系，原告与信和公司的债权债务关系随之消灭。原告诉请被告信和公司承担给付义务，缺少依据，不予支持。关于被告典宗云公司在庭审中提出：“与独山县麻尾工业区投资开发有限责任公司于2015年11月30日签订的《麻尾工业园区标准厂房代建协议》违反法律关于招投标相关规定，属无效合同，协议中关于债权债务承担的内容对其不具有约束力”的辩解意见，一审认为被告典宗云公司与发包方签订协议后已按照协议约定实际履行，现该工程已经完工并投入使用，且发包方已向典宗云公司支付工程价款，典宗云公司因该项目实际获益，理应承担向原告给付工程款的义务，对被告典宗云公司的该辩解意见，不予采纳。关于原告诉请被告典宗云麻尾项目部给付工程款，因典宗云麻尾项目部系被告典宗云公司的下设机构，其本身无独立法人资格，项目部对外所产生的民事责任由设立该项目部的被告典宗云公司承担。关于本案诉讼标的计算，根据原告与被告典宗云公司所作结算，被告典宗云公司应付原告**、第三人**棋工程款为2821199.83元。因??三人**棋未在案件审理期间提出诉讼主张，对其与**达成的《麻尾标准厂房项目部结算清单》，一审认为系双方真实意思表示，应予以认定。根据清单，原告**享有的工程款份额为2821199.83元-857476元（**棋享有份额）=1963723.83元。因被告典宗云公司迟延给付工程款，占用原告资金，对原告要求以1963723.83元为基数，自2015年10月30日起至给付工程款之日止按年利率4.35%计算利息的诉请，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告贵州典宗云建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告**工程款1963723.83元，并自2015年10月30日起按年利率4.35%支付利息至给付工程款之日。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29344元，由被告贵州典宗云建设工程有限公司负担。
二审中，上诉人提交了证据1，申请1份，用以证明**棋申请支付工程款；证据2，协议书一份，用以证明典宗云公司与**棋达成支付工程款协议；证据3，收款收据一份，用以证明唐龙棋收到工程款；证据4，承诺书一份，用以证明***承诺工程自己为实际施工人。证据5，转账凭证2页，用以证明***收到典宗云公司指定支付人支付工程款。被上诉人**对此的质证意见是上诉人提交的证据在一审审理中有能力提交而未提交，不属于新证据，同时基于该案在审理中，在生效判决作出前，上诉人???不应该向被上诉人**棋支付任何费用，若其实际支付了，造成的不利后果应该由其自行承担。被上诉人信和公司对此的质证意见是这些证据与其没有直接关系，不发表质证意见。被上诉人典宗云麻尾项目部对此的质证意见是三性均予以认可。被上诉人***麻尾项目部提交了被上诉人**棋签字认可的相关付款记录两份，用以证明被上诉人**与本案没有任何关系，不是本案一审的适格原告，至于**与**棋是何关系，与其无关。被上诉人**的质证意见是该证据超过举证期，也不属于新证据，本案所涉工程款应该以结算为准。上诉人对此的质证意见是对三性均予以认可,具体数额待与公司对账后才能确定。被上诉人信和公司对此的质证意见该证据与其没有直接关系，不发表质证意见。上诉人提交的证据形成时间均在一审开庭前，其有能力提交而未提交，并且???件审理中，结果尚未明确时其不应进行付款，其付款应在法院生效判决作出后才能进行，故不属于新证据，所以上诉人提交的证据不作为本案的定案依据。被上诉人***麻尾项目部提交的证据是在案件审理中，结果尚未明确情况下进行的付款，其付款应该在法院生效判决作出后才能进行，所以被上诉人***麻尾项目部提交的证据不应作为本案的定案依据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，上诉人及被上诉人典宗云麻尾项目部在二审审理中口头要求对被上诉人**提交的《路厂房地面施工合同》及《麻尾标准厂房项目部结算清单》中的“**”签名进行鉴定，该鉴定申请应该在一审审理终结前提出，在二审审理中提出，本院依法不予准许。其次，项目部作为公司的内设机构，项目部???行为后果由所属公司承担。***作为信和公司麻尾项目部负责人与**、**棋签订《路厂房地面施工合同》，之后作为典宗云麻尾项目部负责人出具《唐龙棋工程量汇总表》，随后**与**棋签订《麻尾标准厂房项目部结算清单》对汇总表中的工程款进行分配，并且典宗云公司承诺原信和公司在本案所涉工程中的债权债务由其承接，故典宗云公司应向**给付工程款，**依据其与**棋签订《麻尾标准厂房项目部结算清单》及**出具的《唐龙棋工程量汇总表》起诉典宗云公司给付工程款，主体适格。同时**棋已知晓一审开庭审理时间而拒绝到庭参与诉讼，将承担不利后果，在被上诉人**提交的**出具的《唐龙棋工程量汇总表》及**与**棋签订的《麻尾标准厂房项目部结算清单》已足以证明典宗云公司尚欠被上诉人**工程款，故其不需其他证据予以佐证。第三，本案在审理中，被上诉人**外的其余当事人之间的资金往来与本案无关，当事人若认为支付有误，可另案起诉。
综上，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22473.5元，由上诉人贵州典宗云建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员彭浩
审判员***
二〇一八年六月十四日
书记员***