郑某与湖北益通建设股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
案件编号：
案由：
建设工程合同纠纷执行法院：
甘肃省白银市中级人民法院日期：
2017-12-02
甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2017）甘04民初26号原告：郑某，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：王某，甘肃佳运律师事务所律师。被告：湖北益通建设股份有限公司。法定代表人：陶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙某，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：寇某，湖北三峡律师事务所律师。原告郑某与被告湖北益通建设股份有限公司（以下简称益通公司）建设工程合同纠纷一案，郑某于2011年8月1日向我院起诉，我院于2012年3月20日作出（2011）白中民一初字第14号民事判决书。宣判后，益通公司不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院作出（2012）甘民一终字第140号民事判决书，判决维持我院（2011）白中民一初字第14号民事判决。益通公司不服甘肃省高级人民法院作出的（2012）甘民一终字第140号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院作出高检民监[2014]235号民事抗诉书，向最高人民法院抗诉。最高人民法院作出（2016）最高法民抗17号民事裁定书，裁定指令甘肃省高级人民法院再审本案。甘肃省高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）甘民再51号民事裁定书，裁定撤销甘肃省高级人民法院作出（2012）甘民一终字第140号民事判决及我院（2011）白中民一初字第14号民事判决，本案发回我院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郑某的委托诉讼代理人王某，被告益通公司的委托诉讼代理人孙某、寇某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郑某向本院提出诉讼请求：依法判令益通公司支付郑某工程款以及其他支出共计10192291.09元，并由益通公司赔偿损失100万元。事实和理由：2010年初，郑某在得知白银高新技术产业园区拟投资兴建亚行贷款白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程后，经与益通公司协商，益通公司同意郑某以其名义及资质投标该拟建项目。双方还商定，益通公司不承担任何投资及费用，并按照2%收取管理费。经过郑某的努力，2010年4月8日，益通公司与产业园区正式签订了《中华人民共和国亚洲开发银行贷款白银城市发展项目白银南市区基础设施建设合同》。合同签订后，郑某筹集物力、人力按照合同的约定进驻现场进行施工。2011年3月初，益通公司未经与郑某协商，拒绝许可郑某继续施工，要求由其自主进行后续施工。截至2010年10月15日，郑某共完成产值12139825.77元，上述款项共上缴税金654336.63元。业主产业园区扣保证金5000000元，余款全部由业主产业园区支付给了益通公司，益通公司支付郑某4655728.59元，尚余2484097.18元，扣除管理费246032.26元，益通公司实际应当支付郑某工程款7484097.1元。另外，经监理工程师及业主签证的换填土石方18000余方，造价人民币396000元，工地剩余材料价值969834.71元，购置设备及固定资产614100元，办公用品及生活用品29208元，借贷利息148982元，未支付的人工工资450741.90元，临建彩钢房费84012.5元，接自来水费14314.88元。上述各项款项总计10192291.09元。因益通公司的行为严重违反双方的约定，给郑某造成巨大的经济损失，故郑某请求判如所请。益通公司辩称，一、郑某主张的实际施工人身份益通公司认可。二、郑某主张的支付工程款10192291.09元的理由不能成立。应该据实审查其已经完成的工程量，按照实际完成的工程量，计算应付工程款。1.郑某按照《支付证书》主张截止2010年10月15日，共完成产值12139825.77元与实际情况不符。以该《支付证书》主张工程款，依据错误。该《支付证书》内容不真实、不合法，不能作为本案定案依据。该《支付证书》系配合业主提前申报亚行贷款所做。对此，业主单位有明确的陈述。该《支付证书》，一是内容严重不真实，所申报的工程量绝大部分是没有开始施工的工程量。二是提前申报，做虚假的工程量申报，骗取银行提前发放贷款，也严重违法。故不能以此证明郑某完成的实际工程量。2.郑某离场后，益通公司依据公证法，申请公证机关对离场后的施工现场和已经完成的工程量，做了证据保全。证据保全的公证文书系依法定程序所做，公证文书是法律文书，合法有效。更重要的是公证文书所保全的施工范围和工程量正是郑某所施工的范围，没有其他施工队伍在该施工范围上进行过施工。所以，应该根据公证文书保全的现场和工程量认定本案价款。3.益通公司单方委托的鉴定报告，一是虽然说明是对钻探大队施工量鉴定，但客观情况是对郑某实际施工范围进行的鉴定。二是对鉴定方法和对象依据，郑某均未提出新的证据予以推翻，并郑某没有要求重新鉴定，故该鉴定报告应该认定郑某所施工工程量的依据。三、益通公司实际支付款项情况，一是原一审双方认可的已经支付4655728.59元。二是诉讼期间益通公司代为垫付材料款和工人工资108万元。三是被执行789万元，共计13625728.59元。而郑某实际完成工程造价仅为2786742.93元。故本案应将支付价款确定后，应该多退少补，执行错误的应该执行回转。四、郑某主张的其他款项一是没有依据，二是均应该包含在固定投入中，在工程造价中成本中已经体现，不应该在工程款外另行主张。损失的主张更没有依据，不应得到支持。综上所述，请求法院依据依法作出的证据保全公证文书，实事求是的对于郑某所施工完成的工程量进行造价结算。郑某为支持自己的主张，提交如下证据：第一组证据共十份。第一份为湖北益通公司与白银高新技术产业园区管委会签订的合同协议书一份。证明涉诉工程的基本情况。第二份为招投标材料。证明工程前期郑某以益通公司名义进行招投标，支付中标服务费172320元，并支付购买标书手续费11000元。第三份为益通公司钟颂等人机票6张。证明郑某支付益通公司来往白银的交通费等费用。第四份为材料采购合同共七份。证明郑某为该工程的实际施工人，该项目建材均由郑某采购。第五份为劳务承包合同6份。证明工程人工均由郑某独立聘请。第六份为结算单5份，证明民工工资均由郑某结算并支付。第七份为项目部给白银高新技术产业园规划建设局的《回函》，证明益通公司确认郑某系该项目承包人。第八份为益通公司委任郑某为项目副经理文件一份。证明郑某与益通公司之间系挂靠关系，益通公司以授权项目副经理名义与业主进行各种业务活动。第九份为授权委托书一份，证明该工程实际施工均由郑某负责。第十份为建筑工程委托试验合同，证明该项目实际由郑某对业主负责，并承担法律责任。第二组证据共两份。第一份为由业主及监理共同签字确认的支付证书两份，证明郑某实际完成工程量造价为10192291.09元。第二份为缴税发票16份，证明郑某为已经完成的工程造价已经缴纳税款65万余元。第三组证据共十份。第一份为银行进帐单19份，共计4655728.59元，证明益通公司共支付郑某工程款为4655728.59元。第二份为工商银行回执2份，证明郑某已经支付益通公司管理费246032.26元。第三份为工地剩余材料明细，证明截至郑某离开工地时剩余的材料价值为969834.71元。第四份为剩余材料现场清单，证明益通公司自己所列的剩余材料情况。第五份为借贷利息，共计148982元。第六份为接自来水会计凭证及办公用品合同，共计15314.88元。第七份为设备及固定资产购置费会计凭证，共计614100元。第八份为未支付的工资，共计450741.90元。第九份为办公及生活用品会计凭证，共计29208元。第十份为临建彩钢房会计凭证，共计84012.5元。第四组证据为郑某损失费计算清单一份，证明郑某的损失情况。第五组证据为郑某个人名义银行卡业务往来回单，证明益通公司支付给郑某的现金为2078920.2元。益通公司质证称，第一组证据中，对第一、二、三、八、九、十份均无异议。第四份对证明内容为实际施工人无异议。第五份真实性有异议，关联性也不能证明全部工人工资已经支付，益通公司对郑某的实际施工人身份认可。第六份真实性不认可，也无法证明全部工人工资已经支付。第七份真实性无异议，对郑某实际施工人的身份亦无异议。第二组证据中，第一份内容不真实，系益通公司为配合业主提前申报亚行贷款，虚假罗列施工量和价款，郑某实际并未完成。第二份无异议。第三组证据中，第一份无异议。第二份的真实性认可，但不能证明郑某已经支付了2%的管理费。第三份系郑某自行制作，内容不真实，不认可。第四份有双方签字，认可。第五份真实性有异议，系郑某自行制作的，内容也不客观不真实。第六份不能证明郑某已经支付该款项。该款项本来就是工程造价的成本，不能另行主张。第七份不真实，只能证明郑某在工程中有成本投入，本来就是工程造价的成本，不能另行主张。第八份系郑某单方制作，不真实。工资和材料本来就是工程造价的成本，不能另行主张。第九份不真实，只能证明郑某在工程中有成本投入。第十份不真实，只能证明郑某在工程中有成本投入，本来就是工程造价的成本，不能另行主张。第四组证据系郑某自行制作，内容不真实。退场是郑某自己单方违约行为。第五组证据无异议。益通公司为证明自己的主张，提交的证据有：第一组证据共三份。第一份为益通公司的营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人身份证明。第二份为抗诉申请书。第三份为民事抗诉书。共同证明益通公司的主体资格适格。第二组证据共七份。第一份为2010年8月15日和10月15日《支付证书》两份，第二份为投标预算工程量清单与《支付证书》关联部分材料。证明《支付证书》申报计量明细系从投标预算工程量清单复制而来，并非实际施工统计量。第三份为《关于请求确认工程量的函》。第四份为业主方《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》。证明1.”累计计量报账12248889.57元”是”适当提前向亚行报账”的事实。2.”工程进度款的支付按实际完成工程量严格按照控制分期支付，截止2011年底共计支付工程款1063.98万元”。证明了在累计计量报账12248889.57元的《支付证书》后又组织施工了一年零两个月时间后还没有达到《支付证书》报账量。第五份为2011年底共计支付1063.98万元的支付证据，证明截止到2011年底，包括《支付证书》以内和以外总计还没有支付到原一、二审判决以《支付证书》为依据的支付量，仅支付1063.98万元。第六份为白银市公证处对2010年7月至2011年4月（郑某撤出后，新施工队进场前）工地现场已完成工程量现状情况所做的证据保全《公证书》，证明实际施工情况，与《支付证书》申报量严重不符。第七份为对郑某实际施工量的《造价报告》，证明郑某实际完成量与《支付证书》申报量差额悬殊。第三组证据共五份。第一份为争议《支付证书》申报量与实际施工量对比表，证明《支付证书》申报量共计12778763.97元中，郑某仅完成2964044.82元，加上《支付证书》外完成186600元，共计才3150644.82元。第二份为与甘肃兰州奇禹市政公司施工合同及附件，证明1.郑某退场后，《支付证书》申报量内工程由上述公司继续施工。2.后续工程队进场前针对郑某的施工量，专门以合同附件的形式进行了确认。第三份为施工资料（郑某退场后《支付证书》范围内施工试验资料），证明《支付证书》申报量内相当部分工程为甘肃兰州奇禹市政公司现场施工。第四份为结算资料。第五份为对甘肃奇禹市政建设有限责任公司工程结算及付款明细。内容为2011年5月-2012年6月与甘肃兰州奇禹市政公司的施工计算资料，其中包含《支付证书》申报工程内的部分工程。证明《支付证书》申报量1200万元并非郑某独立完成。第四组证据为郑某退场后，益通公司垫付郑某对外债务108万元的凭证。上述款项应在本案结算工程款中扣除。第五组证据共二份。第一份为2012年9月26日业主白银高新技术产业开发区管委会《关于白银南市区基础设施建设项目C02包工程进度'请求澄清事实的函'的复函，证明截止2010年10月15日的《支付证书》上所载提前申报的工程量内容时至今日仍有部分没有施工。截止2012年5月一期报账工程款按实际完成进度全部支付。但由于一期报账清单中，南纬二路雨润厂区大门口400米路面受征迁遗留问题农民干扰，目前尚未实施。第二份为2012年4月12日《监理会议纪要》，证明《支付证书》上所载工程量是提前申报的。第六组证据共四份。第一份为2011年五次《监理例会会议纪要》。第二份为2011年7月29日《监理工程师通知》。第三份为支三路、南纬二路沥青检测报告。第四份为2011年7月4日甘肃三轮建设项目管理有限公司第十八项目监理部《白银市南市区基础设施工程C02合同段支三路沥青混凝土路面施工专题会会议纪要》及23份《工作联系单》。证明1.《支付证书》上的支三路沥青类工程在2011年7月才开始施工。南纬二路沥青类工程在2013年11月才开始施工。2.结合《公证书》工作记录和支三路全貌图（P1）、南纬二路全貌图（P15），充分证明支三路、南纬二路沥青类工程量不是郑某施工完成的。《支付证书》申报量范围内的支三路沥青混凝土路面施工在2011年7月才施工，《支付证书》不是实际工程量的申报。第七组证据为甘肃奇禹市政建设有限责任公司出具的《关于白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程C02合同段进场前后施工和结算的情况说明》及总结算表，证明1.郑某退场后，后续进场施工的甘肃奇禹市政建设有限责任公司在进场前对郑某实际完成的工程量进行了核实并如实做了记载。2.后续进场施工的甘肃奇禹市政建设有限责任公司在总结算中对郑某所施工的部分进行了总量扣减，即减除了郑某施工的2975865.96元。3.结合《公证书》证据保全内容，综合证明郑某退场保全的内容和后续施工队进场前核实的进场前已经施工的工程量是一致的。第八组证据为标注有《公证书》现场照片的竣工图纸，证明郑某离场时施工现场公证保全现状照片所示工程在竣工图纸上显示工程量。《公证书》所附公证机关现场测量工程量的正确性。郑某质证称，第一组证据无异议。第二组证据中，第一份的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。郑某并没有参与两份《支付证书》的制作，这两份《支付证书》是由业主和监理做出的，《支付证书》载明的工程价款已经由业主实际支付给益通公司。第二份系益通公司单方制作，不认可。第三、四份的观点一致，所载明的内容与《支付证书》所载明的内容不符和、相矛盾，不予认可。第五份支付给郑某的予以认可，支付给其他人的郑某不知情。第六、七份，均系益通公司单方委托或单方制作的，而且按照这两份证据认为郑某完成工程量与益通公司认定的工程量不符，差额约1000余万元。第三组证据不属于新证据，在最高人民法院（2012）民申字第1347-1号民事裁定书第6页做了论述，具体理由同该民事裁定的认定。第四组证据的真实性不予认可，该108万元按照益通公司所说是在本案原一、二审终结之后发生的费用，在本案当中不能一并处理，益通公司应另案主张。第五组证据不属于新证据。第一份不能推翻双方有关结算的约定。第二份对真实性有异议，在原一、二审诉讼当中，益通公司应当举出该份证据，但是没有作为证据举出，所以对这份证据的真实性不予认可。第六组证据也正如最高人民法院（2012）民申字第1347-1号民事裁定书所认定的不属于新证据，在本案中不能作为新证据使用。上述证据均是益通公司与其它第三方形成，真实性存疑，有可能是益通公司在本案原一、二审后为了对抗诉讼形成的不实材料。第七组证据的质证意见同第六组证据的质证意见。第八组证据非新证据，且系益通公司单方制作，不予认可。本院对双方证据的分析认定：对于郑某提交的第一组证据中第一份《合同协议书》，与益通公司提交的相同，对该证据予以认定。第二份招投标材料，客观真实，益通公司也认可该费用开始由郑某支出，对该证据予以认定。第三份钟颂等人机票6张，益通公司无异议，予以认定。第四份采购合同7份，益通公司对真实性无异议，予以认定。第五份劳务承包合同中其中李锋与王爱东签订的彩钢房建设工程施工合同，因无郑某的签字，不能证明与本案有关，对该证据不予认定。其他五份益通公司对真实性无异议，亦予以认定。第六份结算单，该证据益通公司虽不认可，但上述结算单能与承包合同相印证，故对该证据予以认定。对于第七份益通公司项目部的回函，该份证据予以认定。对于第八、九、十等三份证据，益通公司无异议，对该证据的效力予以认定。对于郑某所举的第二组证据，第一份支付证书两份，益通公司无异议，对该证据的效力予以认定。对于第二份证据中的税票16份，益通公司无异议，对该证据的效力予以认定。第三组证据中第一份证据银行进帐单19份，益通公司无异议，对该证据予以认定。第二份工商银行回执3张，益通公司对证据真实性无异议，对该证据予以认定。但该证据不能证明已经支付了2%的管理费。第三份郑某自列的工地剩余材料明细，系郑某自行制作，无益通公司的认可，对该证据不予认定。第四份双方均签字确认的现场剩余材料明细，益通公司无异议，予以认定。第五份外借资金利息，系郑某自行制作，益通公司不认可，不予认定。第七份接自来水合同一份，该证据不能证明已经支出15314.88元，对该证据不予认定。第七份证据购置固定资产，该证据仅能够证明郑某在本工程中有投资，不能证明固定资产费用应由益通公司支付，故对该份证据不予认定。第八份未付工资表，该证据系郑某单方制作，也不能证明与益通公司有关联，不予认定。第九份、第十份证据证明郑某在工程中有投入，但该证据不能证明该款项应当由益通公司来支付，故对该证据的证明效力不予认定。第四组，损失计算清单，系郑某单方制作，对该证据的效力不予认定。第五组郑某的个人银行卡往来明细，该份证据虽系复印件，但与益通公司提交的审计报告中项目部支付郑某个人帐户的款项及益通公司的当庭陈述相吻合，故对该证据的效力予以认定。对于益通公司提交的第一组证据，郑某无异议，予以认定。第二组证据中的第一份《支付证书》两份，郑某并未参与制作，是由业主和监理作出的，应予认定。第二组的其余六份均为益通公司单方制作，郑某亦不认可，不予认定。第三组证据不足以推翻上述两份《支付凭证》的内容。第四组、第五组、第七组证据均系益通公司单方制作，郑某不认可，不能证明其主张。第六组、第八组证据不能证明益通公司的主张。本院审理过程中，益通公司申请对涉诉工程的造价进行重新鉴定。经本院询问，郑某不同意益通公司的鉴定申请。本院经审查认为，益通公司申请对涉诉工程造价进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。根据双方当事人的举证、质证及当庭陈述、答辩，能够确认以下事实：2010年2月20日，益通公司通过招投标方式，获得白银市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02工程，但郑某个人支付了上述招标工程的招标代理费172345元及手续费11000元。2010年4月8日，益通公司与白银高新技术产业园签订了《中华人民共和国亚洲开发银行贷款白银城市发展项目白银南市区基础设施建设合同》，合同约定由益通公司作为承包人承建白银城市发展项目白银南市区基础设施建设工程合同段C02价值为54971157.73元的工程。当日，益通公司将上述中标工程与湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部签订协议书，约定将竞标所得工程（除南纬三路道路或双方协商的其他路外）由宜昌经营部进行施工，益通公司按工程结算价的2%收取管理费。上述合同签订后，依然由益通公司成立发展项目白银南市区基础设施建设工程C02包项目部，并从该公司委派员工任项目部经理及财务人员，任命郑某为该项目部副经理。但在具体施工中，郑某认为该工程所需材料、人工等费用均由其个人支出，并提交相关材料购买合同及劳务承包合同等予以证实。截止2010年10月15日，经该工程监理及业主共同确认郑某共完成工程总造价12139825.77元，并将该款项全部支付给益通公司项目部，上述款项共上缴税金654336.63元，业主产业园又划回5000000元。郑某诉称与益通公司之间只是存在挂靠关系，双方口头协议益通公司收取2%的管理费，业主支付的款项全部要打往项目部的帐户，而项目部的财务由益通公司指派的财务人员及项目经理负责，工程所需支出由项目部付给郑某个人或项目部审核后直接转帐支付。郑某认可益通公司支付郑某工程款4655728.59元，这其中包括项目部打往益通公司的246032.26元的管理费及654336.63元的税款，剩余款项益通公司均未向郑某支付。2011年4月，郑某与益通公司因剩余工程款的给付发生争议，郑某撤离施工现场。郑某、益通公司双方就库存材料及现场办公用品进行了交接，益通公司在郑某离开后委托白银市公证处就工地现场进行了保全，并委托湖北众恒诚业工程项目管理有限公司就郑某离开前的工程量进行造价咨询，该公司作出《造价咨询报告》，认为在郑某撤离前完成的工程造价为2786742.93元。另外，益通公司又委托湖北众证会计师事务有限责任公司就郑某撤离前的财务进行审计，但益通公司认为郑某撤离前的工程系湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，郑某系该经营部的现场负责人，该审计报告指出截止2011年4月8日，益通公司项目部直接支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人郑某、韦铁良的资金计4156084.20元（包括直接支付施工单位和材料供应商2052240元，支付韦铁良20000元，支付郑某2083844.20元），项目部对外未付工程款项为1885843.52元，现场库存材料及办公用品的金额为874627.19元，按照前述工程造价2770632.95元计算，已经超付现场金额为2396667.58元。2011年3月湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部向湖北省宜昌市中级人民法院起诉益通公司，称益通公司与该公司签订本案所涉工程合同后，未将该工程交付该公司施工，要求益通公司承担履约保证金及违约金等各项费用。湖北省宜昌市中级人民法院于2012年4月16日作出（2011）宜中民二初字第00006号民事调解书，确认益通公司对宜昌经营部支付履约保证金220万元，宜昌经营部放弃对益通公司的其他诉讼请求。该调解书于2012年4月16日生效。湖北益通建设工程有限责任公司于2015年7月8日经工商登记变更为湖北益通建设股份有限公司。本院认为，本案争议的焦点问题为：郑某实际完成的工程量应如何确定？一、涉诉工程的实际施工人为郑某，双方均无异议，应予确认。二、关于郑某实际完成的工程量应如何确定的问题。益通公司与中华人民共和国亚洲开发银行签订贷款合同约定，”考虑到工程和缺陷修复，业主特此立约，保证以合同中规定中的付款时间和付款方式付给承包人合同条款所规定的应付的合同价格人民币伍仟肆佰玖拾柒万壹仟壹佰伍拾柒元柒角叁分（RMB54971157.73元）或其它根据合同规定应付的款项。”2010年8月15日、2010年11月19日涉诉工程总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报了两份经业主审核、监理单位批准的《支付证书》，确认截止2010年10月15日第C02合同段承包人共计完成工程量为12139825.77元人民币。甘肃白银高新技术产业园管委会按照这两份《支付证书》金额支付给益通公司，益通公司收取该款后，支付给郑某4655728.59元，其中包括已扣除的管理费246032.26元、扣税款65433663元。上述两份《支付证书》系郑某起诉要求益通公司给付工程款的主要证据，益通公司对该两份《支付证书》的真实性并无异议。益通公司认为，该两份《支付证书》的内容是虚假的，其载明应付工程款12139825.77元系为了协助业主提前提取亚洲开发银行的贷款，不能作为郑某所完成工程量的结算依据，这从实际工程量远低于《支付证书》所载数值可以得到佐证。益通公司的该主张并不能成立，理由是：第一，该两份《支付证书》的总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报、经业主审核、监理单位批准的材料，其依据是案涉各方共同确认的工程量清单（清单包含由承包人完成的各个细目、单价和工程数量）及工程计量表，在此基础上三方确认已完成工程量为12139825.77元。根据益通公司与业主甘肃白银高新技术产业园管委会在合同通用条款第三十五条与第四十条中的约定，上述工程量清单、工程计量表将作为计算合同价格与工程量结算的依据，符合各方当事人的真实意思表示，合法有据。第二，益通公司提交的据以支持其主张即实际工程量远远低于《支付证书》数额的证据材料，主要是《公证书》、《造价咨询报告》、《审计报告》等。由于这些证据均系益通公司单方委托或单方制作，且报告结论体现实际完成工程量为2786742.92元，与益通公司自认实际完成的工程量为315万元有一定差距；此外，报告结论认为在2011年4月前本案所涉工程是由湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，既不符合已查明的事实，也与益通公司认可郑某是涉诉工程实际施工人的事实相矛盾。因此，上述证据材料依法均不能作为否定《支付证书》真实性的证据被采信。第三，益通公司主张《支付证书》数额12139825.77元系提前预报，亦不符合常理。根据合同约定，支付金额应考虑扣除保留金和扣回预付款，若郑某仅完成2786742.92元的工程量，业主没有理由超额多支付给益通公司近1000万元，更何况提前预报意味着业主需要承担更多的借款利息。综上，两份《支付证书》带有结算性质，系益通公司自己参与制作、申报，益通公司主张两份《支付证书》内容是虚假的，应当提供而未提供合法有效的证据加以证明。故该两份《支付证书》能够作为郑某所完成工程量的结算依据。益通公司申请对涉诉工程的造价进行重新鉴定的理由不能成立，不予支持。三、对于已经支付的工程款项，郑某诉称益通公司已经支付了4655728.59元，而在益通公司提交的湖北众证会计师事务有限责任公司所作的会计报告指出，截止2011年4月8日，益通公司白银项目部已经支付施工单位和材料供应商及合作方现场负责人郑某、韦铁良的资金计4156084.20元。由于郑某诉称的已经支付的数额高于益通公司所述数额，应当以郑某自认的数额为准。对于管理费问题，如前所述，郑某仅以益通公司名义招投标、签订合同，郑某陈述管理费为2%，并且益通公司已经划回246032.26元（见郑某提交的证据第三组第二份证据中银行转帐支票中143992.99元、20687元、81352.27元）。但上述款项由项目部转帐支付益通公司帐户时并未注明是管理费，按照工程总价款12139825.77元计算2%为242796.52元，与已经划回的款项246032.26元不相符。故在计算已经支付的款项中，应当将246062.26元的款项予以扣除，因该笔款项并非工程的实际支出，该款也由益通公司实际占有使用。故已经支付的款项应为4409696.33元（4655728.59元-246032.26元）。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，双方之间的挂靠行为应认定为无效行为，对双方均无法律约束力，因无效协议取得的财产，应当予以返还。但因郑某自认益通公司应当扣除2%的管理费即242796.52元，该项费用也应予以扣除。综上，郑某系本案所涉工程的实际施工人，益通公司未参与施工，益通公司从业主处领取工程款12139825.77元，扣除郑某自认益通公司已经支付的款项4409696.33元及管理费242796.52元，下剩的工程款为7487332.92元（12139825.77元-4409696.33元-242796.52元），该款项益通公司应当向郑某返还。故对郑某的该部分请求合理部分予以支持。四、郑某诉请的关于双方已经移交的工地剩余材料如何计算。在郑某撤离现场时，双方签定了现场工地剩余材料及办公用品交接单，对于移交的物品双方经确定无异议。但对移交物品的价值，郑某未提交有效的证据证明，亦未申请价值评估，故对该部分请求应当另案处理。五、对于郑某诉请的换填土石方18000余方，造价人民币396000元，对该诉称其未提交证据证明，也未能证明业主已经就该部分工程价款支付给益通公司，对该项请求不予支持。六、对于郑某诉请的购置设备及固定资产614100元、办公用品及生活用品29208元、借贷利息148982元、未支付的人工工资450741.90元、临建彩钢房费84012.5元、接自来水费14314.88元等，上述各项款项均为郑某在完成实际工程中的各项支出，因益通公司未实际施工，郑某在工程中实际的投入与支出也与益通公司无关联，故对郑某的该部分请求，本院予以驳回。七、对于郑某诉请的100万元的损失，因其未提交有效的证据证实，对该部分请求，本院亦不予支持。综上，郑某的诉讼请求中合理部分应予支持，不合理部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、湖北益通建设股份有限公司在本判决生效后二十日内支付郑某工程款7487332.92元；如果被告湖北益通建设股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回郑某的其他诉讼请求。案件受理费88000元，由郑某负担22000元，湖北益通建设股份有限公司负担66000元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长周泰成审判员高政庆审判员胡琳二○一七年十二月二日书记员黄淇奕