安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1795号
上诉人（原审被告）：华艺生态园林股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：胡优华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李诚，该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：***，男，1939年11月29日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
被上诉人（原审原告）：朱少江，男，1965年3月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
被上诉人（原审原告）：朱绍侠，女，1967年5月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
被上诉人（原审原告）：朱绍红，女，1970年10月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
被上诉人（原审原告）：朱绍山，男，1975年7月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
原审被告：朱明兰，女，1971年2月4日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现住安徽省蚌埠市。
委托诉讼代理人：王忠，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄旭，安徽径桥（蚌埠）律师事务所实习律师。
上诉人华艺生态园林股份有限公司因与被上诉人***、朱少江、朱绍侠、朱绍红、朱绍山、原审被告朱明兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华艺生态园林股份有限公司的委托诉讼代理人李诚，被上诉人朱少江、朱绍山，被上诉人朱明兰及其委托诉讼代理人王忠、黄旭到庭参加诉讼。被上诉人***、朱绍侠、朱绍红经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
华艺生态园林股份有限公司上诉请求：一审判决适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、朱明兰与华艺生态园林股份有限公司系劳务合同关系，个人原因所受伤害华艺生态园林股份有限公司不应当承担民事责任。姜秀升受伤前日已被拒绝提供劳务且受伤当日未向上诉人提供劳务，其所受伤害也与华艺生态园林股份有限公司无关，公司不应当承担民事责任。一审期间，华艺生态园林股份有限公司多次申请鉴定，而不同鉴定机构三次退回说明本案原关于参与度的鉴定不符合鉴定条件，鉴定材料不具备鉴定条件，故原参与度的鉴定不能作为认定案件事实的依据。2、受害人一审判决前死亡，应当变更诉讼请求，按受害人死亡结果明确外伤与死亡结果的参与度，故一审程序违法。3、华艺生态园林股份有限公司在本案中已尽到义务，考虑当时情况紧急，已提供了79000元，不应当再承担其他责任。4、一审判决责任比例不当，华艺生态园林股份有限公司责任过重。
朱少江、朱绍山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱明兰辩称：1、姜秀升与华艺生态园林股份有限公司形成雇佣关系，华艺生态园林股份有限公司是雇主，朱明兰、姜秀升均系其雇员，姜秀升的受伤应当由雇主华艺生态园林股份有限公司承担责任。2、华艺生态园林股份有限公司主张的《施工责任协议书》中的免责条款无效。该条款是华艺生态园林股份有限公司单方制作的格式条款，违反公平、公正原则，违反法律强制性规定，不具有法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
***、朱绍侠、朱绍红未到庭，未作答辩。
***、朱少江、朱绍侠、朱绍红、朱绍山向一审法院起诉请求：1、判令朱明兰、华艺生态园林股份有限公司连带赔偿姜秀升医疗费137755.75元、残疾赔偿金174936元、护理费202590.8元、交通费1400元、住院期间伙食补助费4200元、营养费4200元、司法检查及鉴定费6420元、精神损害抚慰金70000元，误工费48785元，合计650287.55元的95%扣除已经支付的79000元，还需支付538773.17元；2、本案的诉讼费用由朱明兰、华艺生态园林股份有限公司承担。
一审法院认定事实：华艺生态园林股份有限公司（甲方）与被告朱明兰（乙方）于2014年3月1日签订《施工责任协议书》，协议约定：“甲方聘请乙方负责蚌埠中环线、蚌埠二中绿化工程劳务等施工的用工作业合作事项。作业内容为根据甲方要求作业。作业期限根据甲方需要。作业质量要求达到甲方要求的合格以上。用工费用：点工，每天75元/人（男工），每天65元/人（女工），加班7元/小时。乙方应按照甲方的要求提供足够的劳动力，保证进场苗木能及时栽植完成。乙方的劳务工出现安全事故或认定为工伤事故，由乙方承担所有责任；若甲方垫付了相应的赔偿，乙方愿意承担一切甲方垫付的经济损失……”。2014年5月7日，朱明兰召集工人（包括姜秀升）在蚌埠市中环线迎宾大道西侧华艺园林公司工地作业，当天工作结束后，华艺生态园林股份有限公司监管现场的施工员给在场的工作人员拍照。2014年5月8日上午7时许，姜秀升在将到达蚌埠中环线迎宾大道西侧华艺园林工地现场附近摔伤，朱明兰和工友陈华美拨打120急救电话将姜秀升送至解放军123医院救治，经诊断为：小脑幕裂孔疝、右额颞顶部急性硬膜下血肿、左颞部急性硬膜下血肿、脑挫裂伤、枕骨线形骨折、头皮挫伤、双肺挫伤、左侧多发肋骨骨折。姜秀升先后住院治疗七次。在安徽省蚌埠市解放军123医院入院治疗五次，第一次为2014年5月8日至2014年8月21日，住院105天；第二次为2014年10月20日至2014年11月4日，住院15天；第三次为2015年6月15日至2015年6月23日，住院8天；第四次为2015年11月29日至2015年12月2日，住院3天；第五次为2015年11月28日至2015年11月28日，患者家属主动要求终止治疗并签署自愿书。在安徽省蚌埠市第八人民医院住院治疗一次，自2015年1月7日至2015年1月12日，住院5天。在安徽省蚌埠医学院第一附属医院住院治疗一次，自2015年8月27日至2015年8月31日，住院4天。姜秀升合计住院140天，共花费医疗费137755.75元。姜秀升住院治疗期间，朱明兰先后支付了2000元，华艺生态园林股份有限公司支付了77000元。
2014年9月22日，姜秀升的伤残等级安徽天平司法鉴定所作出皖天司临鉴字[2014]第（425）号鉴定意见：1、被鉴定人姜秀升头部外伤手术治疗致颅骨缺154平方厘米属十级伤残；左侧第3-6计4根肋骨骨折属十级伤残；2、建议被鉴定人姜秀升的后期医疗费为37000元为宜。2016年3月9日，姜秀升的伤残等级安徽民正司法鉴定所作出皖民正司鉴[2016]临鉴字第50号鉴定意见：1、被鉴定人姜秀升因在工作时受伤致重型颅脑损伤、胸部外伤等，现遗有左侧肢体肌力I级，右侧肢体肌力IV级，即二肢体以上肌力2级以下，构成二级伤残（参照《道标》）；2、被鉴定人姜秀升因在工作时受伤致重型颅脑损伤、胸部外伤等，其颅脑损伤行手术治疗致颅骨遗有约14.0cm×11.0cm颅骨缺损，构成十级伤残（参照《道标》）；3、被鉴定人姜秀升因在工作时受伤致重型颅脑损伤、胸部外伤等，其胸部损伤致左侧第3-6肋骨骨折，共计4根（达4根未达8根），构成十级伤残（参照《道标》），2016年3月25日安徽民正司法鉴定所对姜秀升外伤与目前后果的因果关系作出皖民正司鉴[2016]临鉴字第67号鉴定意见书：被鉴定人姜秀升目前后果的外伤参与度为56%-95%；参考均值：75%。2016年7月14日，姜秀升的护理依赖程度安徽民正司法鉴定所于作出皖民正司鉴[2016]临鉴字第151号鉴定意见：被鉴定人姜秀升需要完全护理依赖。
姜秀升因损害赔偿与朱明兰、华艺生态园林股份有限公司产生纠纷，诉至安徽省蚌埠市蚌山区人民法院。在案件的审理过程中，2016年10月15日姜秀升死亡，该院依据姜秀升继承人的申请依法将五名法定继承人作为本案原告参加诉讼。华艺生态园林股份有限公司对姜秀升的伤残等级、护理依赖程度、因果关系的鉴定意见申请重新鉴定。该院依法委托南京东南司法鉴定中心重新鉴定。2016年12月23日，南京东南司法鉴定中心因技术条件所限，无法完成委托鉴定事项，予以退案。该院再次委托湖北同济法医学司法鉴定中心，2017年2月13日，湖北同济法医学司法鉴定中心认为鉴定项目超出自己技术条件及鉴定能力，不能受理，退回鉴定材料。该院第三次委托南京金陵司法鉴定所重新鉴定。2017年3月8日，南京金陵司法鉴定所审查送检材料后认为：1、被鉴定人姜秀升已死亡，不具备对姜秀升伤残等级重新鉴定的条件；2、病历资料不具备伤情的因果关系、参与度重新鉴定的条件。依据司法部《司法鉴定程序通则》有关规定，将此案退回。
一审法院认为，本案中，完成华艺生态园林股份有限公司绿化任务的点工是朱明兰通知、召集的，工人具体的工作内容由华艺生态园林股份有限公司安排且工作人员现场监管，工作开始和结束前均由华艺生态园林股份有限公司监管人员为工人拍照考勤，工资依据考勤由华艺生态园林股份有限公司发放。朱明兰仅收取所召集的工人5元/人的联络通讯费，朱明兰与召集的工人均为华艺生态园林股份有限公司工作，受公司监管，故姜秀升与朱明兰之间不形成劳务关系，朱明兰和其召集的工人与华艺生态园林股份有限公司之间形成雇员与雇主的关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；本案中华艺生态园林股份有限公司与朱明兰在《施工责任协议书》中约定的免责条款，违反了法律的规定，该约定无效。华艺生态园林股份有限公司辩称2014年5月7日当天工作结束的时候已经通知了姜秀升第二天不用再来工作，但并未提供相应的证据予以证明，且证人周某证明其在事发当天带着姜秀升是去工地工作的事实，故对华艺生态园林股份有限公司抗辩的姜秀升并非在工作期间受伤的理由不予采纳。华艺生态园林股份有限公司辩称姜秀升受伤的地点不在工作区域内，依据法律规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。综合庭审查明的事实及相关证据，姜秀升当天与其他工友在去工地的途中，到达工作区域附近摔伤，其与履行职务有紧密的联系，可以认定姜秀升是在从事雇佣活动过程中受伤的事实。故对华艺生态园林股份有限公司辩称姜秀升受伤地点并非在工作区域内，不应承担赔偿责任的答辩理由不予采纳。姜秀升受雇于华艺生态园林股份有限公司，在提供劳务过程中受伤，华艺生态园林股份有限公司应承担相应的赔偿责任。本案中，根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，被鉴定人姜秀升目前后果的外伤参与度为56%-95%；参考均值：75%。虽然华艺生态园林股份有限公司对姜秀升遭受的人身损害应当承担赔偿责任，但考虑到姜秀升年事已高仍接受较为繁重的体力劳动，其在雇佣活动中摔伤自身亦未尽到安全注意义务，存在一定过错，应减轻华艺生态园林股份有限公司的赔偿责任。故酌定华艺生态园林股份有限公司在参考均值75%的基础上，承担70%的赔偿责任。
综上所述，华艺生态园林股份有限公司应对姜秀升所受损害承担相应的赔偿责任，朱明兰不承担赔偿责任。一审法院认定原告的损失为：医疗费137755.75元，住院伙食补助费、营养费各4200元（140天×30元/天），误工费计算至定残前一日6435元（117天×55元/天），护理费101295.4元（887天×114.2元/天）、残疾赔偿金174936元（29156×6年×92%）、司法检查及鉴定费6420元、精神损害抚慰金酌定为40000元，合计475241.75元。原告主张护理费按照两人的标准计算，未提供医疗机构或者鉴定机构出具的明确意见予以证明，故支持护理费按照护理人员一人的标准计算。原告主张的交通费未提供正式票据，对该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华艺生态园林股份有限公司赔偿***、朱少江、朱绍侠、朱绍红、朱绍山各项损失共计170501.92元（医药费137755.75元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、误工费6435元，护理费101295.4元、残疾赔偿金174936元、司法检查及鉴定费6420元、精神损害抚慰金40000元，合计475241.75元×75%×70%-79000＝170501.92元），于本判决生效后十日内付清；二、驳回***、朱少江、朱绍侠、朱绍红、朱绍山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9902元，由***、朱少江、朱绍侠、朱绍红、朱绍山负担6702元（已预交4951元），华艺生态园林股份有限公司负担3200元，于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：华艺生态园林股份有限公司对姜秀升摔伤产生的损失是否应当承担损害赔偿责任，责任比例应当如何确定？一审判决审判程序是否合法？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：
一、华艺生态园林股份有限公司对姜秀升摔伤产生的损失应当承担损害赔偿责任，一审判决确定责任比例适当。
本案中，华艺生态园林股份有限公司因承接蚌埠中环线、蚌埠二中绿化工程，聘请朱明兰负责绿化工程劳务等施工的用工作业事项，朱明兰通知、召集包括姜秀升在内的点工完成绿化工程，具体工作内容由华艺生态园林股份有限公司安排，公司相关工作人员在现场监督，通过拍照形式进行考勤，依据考勤情况由华艺生态园林股份有限公司发放工资。现原告方依据侵权责任法的相关规定，以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，一审法院认定姜秀升与华艺生态园林股份有限公司之间系雇佣关系，并无不当。姜秀升在提供劳务时因劳务自己受到损害，作为接受劳务一方的华艺生态园林股份有限公司理应承担侵权责任。关于责任比例，应根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，姜秀升年事已高仍接受较繁重的体力劳动，且在从事雇佣活动中自己也未尽到安全注意义务，其自身存在一定的过错，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任，一审法院依据参与度的司法鉴定，酌情减轻华艺生态园林股份有限公司30%的赔偿责任，判决适当。
二、一审判决审判程序合法。
姜秀升于2014年5月8日摔伤，先后经7次住院治疗，于2015年10月28出院，后提起本案一审诉讼，在案件审理过程中，于2016年10月15日死亡。一审法院依据姜秀升继承人的申请依法将五名继承人作为本案原告参加诉讼。程序合法。现华艺生态园林股份有限公司认为受害人在一审判决前死亡，继承人参与诉讼的，应当要求继承人变更诉讼请求，本案应按最终死亡结果与外伤的关系主张权利，但姜秀升的继承人***等五人作为原告参与诉讼后，只要求赔偿姜秀升因伤致残的相关赔偿费用，依据“不告不理”的原则，华艺生态园林股份有限公司上诉认为一审判决审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，华艺生态园林股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3710元，由华艺生态园林股份有限公司负担。
审 判 长 钟如君
审 判 员 熊爱军
审 判 员 庞 玲
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 房 鑫
书 记 员 徐 翔
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。