湖北田源建设工程有限公司、湖北奥特莱斯投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：崔剑，该公司执行董事。

上诉人湖北田源建设工程有限公司（以下简称田源公司）因与被上诉人湖北奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司（以下简称茂隆科技公司）、**、***、***、***、茂隆凯德控股有限公司（以下简称茂隆控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5498号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

田源公司上诉请求:撤销一审裁定，本案指令由一审法院审理。事实与理由：一、本案于2017年12月28日向江夏区人民法院诉讼，在历经一年多的诉讼中，被上诉人除***外均出庭参加诉讼，所有的当事人从来没有提出管辖异议，且本案已进入实体审理，先后两次开庭。在此情况下，应当认定法院有管辖权。二、当事人之间的最后一份协议约定的管辖方式是江夏区人民法院诉讼。2015年12月28日，田源公司与奥特莱斯公司签订的《施工总承包合同书》中约定“本协议在履行过程中如发生争议，由双方协商解决，如协商不成，双方同意依法向人民法院提起诉讼”。2016年6月23日，田源公司与奥特莱斯公司签订的《罗马春天奥特莱斯项目010专场装饰装修工程施工合同》约定“发生争议的，可向江夏区人民法院起诉”。因上述两份合同无法履行，双方在协商退款的过程中先后达成了如下协议：2016年12月28日，***、***、***出具《承诺书》，首先约定了奥特莱斯的还款方式，其次才约定担保人的担保责任，该承诺书约定由法院管辖；2017年5月3日，田源公司与茂隆科技公司、奥特莱斯公司签订了《协议书》，该协议约定的管辖方式随后就被2017年10月31日的《承诺书》替代；2017年10月31日的《承诺函》首先约定由奥特莱斯公司承担责任，并约定还款期限，该承诺书将管辖再次确定为向江夏区人民法院诉讼。综上，奥特莱斯公司经营己处于非正常状况，在处理上述事务的过程中，其公司的实际控制人**及总经理***多次代表公司出具承诺书，其行为是职务行为，承诺书中约定由法院管辖有效。一审法院认定2017年5月3日的协议书是最后一次约定管辖方式是错误的。根据仲裁法第二十六条和民诉法第三十八条，在当事人之间存在多次不同约定的情况下，田源公司向法院提出诉讼后，各当事人并没有在期限内提出管辖异议，且委托律师出庭诉讼，即使其未答辩，也只能视为其放弃答辩，但各当事人出庭应诉并没有提出管辖异议的行为己表明其对法院管辖的认可，所以本案应当由人民法院管辖。

奥特莱斯公司辩称，关于管辖异议问题，当事人没有提出管辖权异议人民法院应当依职权审查，特别在仲裁与诉讼事务发生中法院主动审查的义务更重，本案法院不应受理，已经受理的应驳回起诉，本案一审裁定正确。关于承诺函的问题，该承诺函依附于2017年5月3日的协议书，案件争议的基础事实是2017年5月3日的协议书，在既约定了仲裁又约定了诉讼的情况下，基础法律关系在哪里，哪里就有管辖权，因2017年5月3日的协议书约定了仲裁，所以本案应由仲裁机构仲裁。

***、***共同辩称，对程序问题请法院依法裁决。

茂隆科技公司、**、***、茂隆控股公司在二审中未到庭发表意见。

田源公司向一审法院起诉请求：1.奥特莱斯公司返还保证金500万元并支付违约金188万元。2.奥特莱斯公司支付工程施工合同不能履行的违约金90万元。3.奥特莱斯公司以500万元为本金按月息3%的标准承担2017年7月1日至实际清偿之日的利息（暂计算至2017年12月31日利息为90万元）。4.茂隆科技公司、**、***、***、***对奥特莱斯公司的债务承担连带清偿责任。5.***在对奥特莱斯公司出资不实的范围内承担赔偿责任。6.茂隆控股公司对茂隆科技公司出资不实的范围内承担赔偿责任。

一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》（2017年修正）第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。故本案应按约定由武汉仲裁委员会裁决。债务人奥特莱斯公司、债权人田源公司、保证人茂隆科技公司于2017年5月3日签订的《协议书》，系对履行债务的终局性解决方案，约定了仲裁条款，奥特莱斯公司也未就本案实体问题答辩，故田源公司请求奥特莱斯公司履行债务应申请仲裁。此前，***、***、***签署的《承诺函》设立保证责任，基于保证债务内容和范围上的从属性，***、***、***的保证责任的范围应待主债务确定后方可判断；《协议书》之后茂隆科技公司、**、***向田源公司作出《承诺函》设立的保证责任，亦是同理。股东因欠缴出资依法对公司债务应负补充赔偿责任具有顺位性，也以公司债务内容和范围的确定为前提。在田源公司未就主债务申请仲裁前，保证责任和补充赔偿责任的成立和范围均不具有现实请求权应具有的事实基础，依法应予驳回。田源公司交纳的案件受理费72,560元依法全额退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定：驳回湖北田源建设工程有限公司的起诉。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中奥特莱斯公司、茂隆科技公司、**、***、***、***、茂隆控股公司在首次开庭前均未对人民法院受理本案提出异议，本案构成应诉管辖，一审法院应继续审理本案。一审法院裁定驳回田源公司的起诉，存在不当，对田源公司的相应上诉理由，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5498号民事裁定；

二、本案指令湖北省武汉市江夏区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员方红

审判员***

二〇一九年十一月二十五日

法官助理**

书记员**