湖南省常德市武陵区人民法院
行政判决书
（2018）湘0702行初55号
原告湖南泰尔顺建筑有限公司，住所地常德市汉寿县龙阳镇新街社区龙阳大道东侧19号。
法定代表人**，董事长。
委托代理人***，湖南南琴律师事务所律师，系一般授权代理。
被告常德市人力资源和社会保障局，住所地常德市武陵区柳叶大道189号。
法定代表人***，局长。
委托代理人*欧鹏，该局工作人员，系特别授权代理。委托代理人***，湖南南天门律师事务所律师，系一般授权代理。
第三人***，男，汉族。
委托代理人殷铁刚，湖南省汉寿县顺通法律服务所法律工作者，系特别授权代理。
原告湖南泰尔顺建筑有限公司诉被告常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，于2018年5月9日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月9日立案后，于2018年5月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因***与本案的处理有利害关系，本院于2018年8月21日通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年8月29日公开庭审理了本案。原告湖南泰尔顺建筑有限公司的委托代理人***，被告常德市人力资源和社会保障局的委托代理人*欧鹏、***，第三人***及委托代理人殷铁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告常德市人力资源和社会保障局于2018年3月6日作出常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书，认定***的用工单位系湖南泰尔顺建筑有限公司，工作岗位系（建筑工地）钢筋工，2017年2月13日，该单位职工***搭乘二轮摩托车上班途中，在汉寿县汉寿大道与振兴路红绿灯路口发生交通事故，经汉寿县交通警察大队认定无责任，***经医院诊断为：颅脑外伤开颅术后、颅骨缺损；颅脑外伤；右侧硬膜下血肿；多发脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；颅骨骨折；双侧眶骨骨折；左眼挫伤；肺部感染；气管切开术后。***20**年1月8日因伤重死亡。***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为因工死亡。
原告湖南泰尔顺建筑有限公司诉称，***因交通事故受伤死亡不属于工伤。首先，***并非原告公司员工，与原告也没有事实劳动关系，***不具备工伤的主体资格。其次，***搭乘他人的摩托车发生交通事故死亡也不能认定是在上班途中。再次，即使**贵在原告的建筑项目工地上工作过，也是受他人邀请临时务工，其与包工头之间是劳务关系，不构成劳动合同关系，与原告之间更不能形成劳动合同关系。最后***如果构成工伤，***不可能在事发近一年才申请工伤认定。诉讼请求，撤销被告常德市人力资源和社会保障局常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书。
原告提交了以下证据：1.湖南泰尔顺建筑有限公司工商信息资料；2、被告常德市人力资源和社会保障局常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书；3、（2017）第0213号《道路交通事故认定书》；4、湖南泰尔顺建筑有限公司职工花名册、工资表复印件各1份，拟证明***不是原告公司员工；5、汉寿县人民医院异地新建土建工程承包合同、钢筋承包合同复印件各1份，拟证明原告与承包人签订合同对安全生产的约定，***并非承包人。
被告常德市人力资源和社会保障局辩称，一、原告承担用工主体责任。原告中标汉寿县人民医院新建项目后，作为总承包单位将A区的土建工程分包给伍金红，***又将A区部分钢筋工项目分包给**和施建刚，**和施建刚又将A区部分钢筋工项目分包给***和***。***受***和***的雇佣在工地上做事。原告对此事实也表示认可。根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”及其相关的规定，原告承担用工主体责任。二、**贵在上下班途中遭遇交通事故，本人对此次交通事故不承担责任。
被告常德市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：1、《工伤保险条例》第五条、第十四条；2、《工伤认定申请表》、身份证复印件（***、***）、指定监护人证明、死亡证明、户口注销证明、授权委托手续、企业信息、***生前使用的工帽照片、工伤认定补正材料通知书、工伤认定申请受理书；3、调查笔录（**、***）、疑似工伤事故证人证言（**、***、***、谭忠意）；4、记工本(**、***、***）、事故现场图、住院病历、诊断证明书；5、汉寿县公安局交通警察大队（2017）第0213号《道路交通事故认定书》；6、工伤认定协助调查通知书、申请工伤认定异议书、营业执照、职工花名册、工资表、汉寿县人民医院异地新建土建工程承包合同、钢筋工清包合同书、钢筋承包合同、安全生产合同、记工本(***）复印件各1份；7、被告常德市人力资源和社会保障局常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书及送达回证。
第三人述称，被告对第三人的工伤认定申请所作出的工伤认定决定事实清楚，证据充分，处理正确，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人申请证人**出庭作证，证明***与其一同在***承包的工地上做工，***是钢筋工，在春节后按要求做工，2017年2月13日早晨，在家附近的小酒店处，***搭乘**驾驶的二轮摩托车前往工地上班途中，在汉寿县汉寿大道与振兴路红绿灯路口发生交通事故。
经庭审质证，原告对被告提交的证据3调查笔录和疑似工伤的证人证言的真实性和证明目的有异议，对第三人申请出庭的证人证言的真实性有异议，对被告提交的其他证据没有异议。被告对原告提交的证据3有异议，认为不能达到证明目的。本院对上述证据认证如下：被告及第三人提交的证人证言与三方不持异议的证据之间及证人证言之间能够互相印证，原告、被告及第三人提交的证据和证人证言内容真实，来源和形式合法，能够证明本案的真实情况，可以作为本案定案的依据。
经审理查明，原告湖南泰尔顺建筑有限公司承建汉寿县人民医院异址新建工程，其将A区的土建工程分包给伍金红，***又将A区部分钢筋工项目分包给**和施建刚，**和施建刚又将A区部分钢筋工项目分包给***和*美红，***受***和***的雇佣在工地上做事，***系（建筑工地）钢筋工。2017年2月13日，***从家中出发，在家附近的小酒店处搭乘在同一工地做工的工友**驾驶的二轮摩托车，前往工地上班，前后一同上班的工友***、谭忠意等，当日6：50分左右，在汉寿县汉寿大道与振兴路红绿灯路口，**驾驶的摩托车与**驾驶的摩托车相撞，发生交通事故，经汉寿县交通警察大队认定***无责任。经医院诊断，***颅脑外伤开颅术后、颅骨缺损；颅脑外伤；右侧硬膜下血肿；多发脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；颅骨骨折；双侧眶骨骨折；左眼挫伤；肺部感染；气管切开术后。2018年1月8日***，因伤重死亡。2017年8月1日，第三人***向被告申请工伤认定，2017年9月7日，被告向原告汉寿县泰尔顺建筑有限公司发出《工伤认定协助调查通知》，被告提交了申请工伤认定异议书及相关资料，在第三人按照被告的要求补正材料后，被告于2018年1月29日受理，经审理查明后，被告常德市人力资源和社会保障局于2018年3月6日作出常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书。本院认为，被告市人社局依法具有本行政区域内工伤认定的行政管理职能，争议的焦点在于：一、***的用人单位是否是原告；二、***是否在上下班途中发生事故。关于焦点一，正如原告在起诉状中所述，第三人与原告之间并不存在劳动关系，被告对此也不持有异议，但第三人是用人单位呢？《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，在本案中，原告应当承担用工主体责任或者是用人单位责任。第一、原告作为总承包商可以对建筑工程项目分包给有资质的建筑企业，但不能违反规定将工程项目分解分包给是不具备施工的主体资格的自然人，原告将A区的土建工程分包给伍金红，***又将A区部分钢筋工项目分包给**和施建刚，**和施建刚又将A区部分钢筋工项目分包给***和*美红。第二、原告分包的工程，通过层层转包的关系转包给了***，**贵在***承包的工地上务工。原人力资源和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告对转包人招用的***承担用工主体责任。最高人民法院《关于审理工伤保险案件若干问题的规定》规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位担责”，以上三个规定都表达了同一意见，虽然用工单位与伤亡者之间不存在直接的劳动关系，用工单位应当承担用工主体责任。用工单位责任、用工主体责任、承担用工主体的责任只是不同的表述，表达的是同一意思。关于焦点二，原告在春节后开始在原告建筑工地上上班，在2月13日的大清早就出发，搭乘的是同事的车辆，二人是一同到工地上上班的，至于原告所说建筑工经常到几处工地上班，不一定就是到时原告所承包的工地上上班，被告在受理第三人的工伤认定申请后，向原告送达了《工伤认定协助调查通知书》，原告收到后虽然提出了异议和理由，但并未提供第三人在其他工地上班的线索和证据，根据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，被告依法确认***是在该工地上班，其上班途中发生交通事故事实清楚，证据充分。最后，原告所称***如果构成工伤，***不可能在事发近一年才申请工伤认定，依照《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位不申报工伤的，职工或者其近亲属在一年内可以依法申报，不能因为第三人申报时间比较迟就认为工伤不成立。综上，被告常德市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，对原告撤销被告常德市人力资源和社会保障局作出的常人社工伤认字[2018]09号认定工伤决定书的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告湖南泰尔顺建筑有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告湖南泰尔顺建筑有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审判长***
人民陪审员***
人民陪审员***
二〇一八年九月十九日
代理书记员***