贵州省兴义市人民法院
民事判决书
（2016）黔2301民初779号
原告贵州西南建筑工程有限公司（以下简称“西南建筑”），住所地贵州省安龙县万寿街1号，组织机构代码74113686-1。
法定代表人***，系公司总经理。
委托代理人方世长，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。
被告贵州浙黔置业有限公司（以下简称“浙黔置业”），住所地贵州省兴义市宜化大道浙兴商贸城内，注册号91522300072045515G。
法定代表人***，该公司总经理。
委托代理人**，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。
被告***，男，1965年10月20日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县，
第三人**，男，1992年3月16日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县（系被告***之子），
原告西南建筑诉被告浙黔置业建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2016年3月28日公开开庭进行了审理，原告西南建筑、被告浙黔置业的代理人均到庭参加诉讼。庭审后，被告浙黔置业于2016年4月1日向本院申请追加***为本案被告、**为本案第三人参加诉讼，本院准许后依法进行了追加，因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序并于2016年8月24日公开开庭进行了审理。原代理人到庭参加诉讼，二被告及第三人经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西南建筑向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告保证金140万元（庭审中变更为130万元）和资金占用费，按月利率1%计算，从2014年11月4日起至清偿完毕之日止；二、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2014年10月27日，原被告签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》，由原告承包浙兴商贸博览城-4#馆主体工程及部分装饰工程施工。2014年11月4日原告向被告支付250万元作为保证金，后因该合同未履行，原告在将120万元保证金退给原告后，尚欠130万元未退还，经多次催要未果。
被告浙黔置业辩称，一、《施工合同》中没有约定此工程需要交付保证金，被告也没有收到过原告交付的保证金。二、原告打到被告公司账户内的250万元，根据原告公司的安排由***之子**从被告公司领走。三、被告从未向原告退还过保证金。本案是***向原告借款从我公司走账，原告打款次日已由原告公司老总***和***之子**到我公司将250万元划走。我公司不承担还款责任。
被告***未答辩。
第三人**未答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，即被告浙黔置业提交的第三人**出具的书面说明及照片一份，情况说明人**没有到庭，不符合证据规则，对该组证据的来源和真实性无法确认，故该证据在本案中不予采纳。
本院认定事实是：2014年10月，被告***挂靠原告公司承包被告浙黔置业开发的浙兴商贸博览城4#馆的主体建设及装饰装修工程。同月27日，原告与被告浙黔置业签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》。同年11月4日，原告从公司账户向被告公司账户支付250万元，次日被告浙黔置业向***支付250万元（该款由***之子、第三人**代领）。后原告与二被告因履行合同发生纠纷，双方未履行2014年10月27日签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》，被告***改挂靠贵州建工集团第三建筑公司，仍然担任浙兴商贸博览城-4#馆工程的实际施工人。原告在诉讼中自认被告浙黔置业及***已经退还120万元，尚欠130万元未还。
本院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案争议的焦点是：一、2016年11月4日原告西南建筑支付给被告浙黔置业的250万元的性质；二、剩余款项应否返还及应当由谁返还。
对于250万元款项性质的争议，原告西南建筑与被告浙黔置业签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》虽未约定交纳保证金，但建设工程施工合同的发包方要求承包方交纳一定的数量履约保证金是建筑行业普遍现象和交易习惯，且原告交付该款时双方处在签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》后的数日和合同履行期间内，故原告作为承包方交纳履约保证金既符合行规、惯例，也较符合情理。被告主张该250万元系***向原告的借款，但对借款为何打入被告浙黔置业的账户内，以及浙黔置业将该款转付给***（**）为何没有原告授权或认可的依据，被告浙黔置业并无合理的、符合财经制度的解释，同时也没有提供证据加以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告浙黔置业应当承担举证不力的后果，对其主张，本院不予采纳。
从原告与被告浙黔置业、***因履行合同发生纠纷后，被告***改挂靠贵州建工集团第三建筑公司，继续担任浙兴商贸博览城-4#馆工程的实际施工人的情况来看，原告与被告浙黔置业已对2014年10月27日签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》合意解除。被告浙黔置业继续占用原告交纳的履约保证金于法无据，理应退还原告。关于被告***及第三人**的责任问题，被告浙黔置业主张***系涉案款项的实际使用人，已还款项也系***个人的行为非公司行为一节，被告浙黔置业未经原告授权擅将该款项支付给***（**），系其内部关系，并不发生债权债务转移的法律效果，依法不能对抗债权人。故***、**在本案中不承担返还责任。原告自认被告已返还120万元，本院予以确认。对于原告诉请未退还部分按照月利率1%计付资金占用费一节，因双方对此未作约定，且原告未举证证实解除合同时间，但被告浙黔置业拒不退还保证金的确给原告造成一定损失，故本院比照欠付建设工程价款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定计算利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告贵州浙黔置业有限公司于本判决生效后15日内返还原告贵州西南建筑工程有限公司履约保证金130万元，并以130万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日（2016年2月25日）起至欠款清偿之日止的债务利息；
二、原告贵州西南建筑工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18912元，由原告贵州西南建筑工程有限公司承担2300元，被告贵州浙黔置业有限公司承担16612元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员***
审判员杨飞
人民陪审员***
二〇一六年八月二十四日
书记员廖书旋