贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）黔23民终1417号
上诉人（原审被告）：贵州浙黔置业有限公司，住所地贵州省兴义市宜化大道浙兴商贸城内。
法定代表人：***，总经理。
委托代理人：**、周先芳，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州西南建筑工程有限公司（以下简称“西南建筑”），住所地贵州省安龙县万寿街1号。
法定代表人：***，总经理。
委托代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月20日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。
被上诉人（原审第三人）：**，男，1992年3月16日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县（系被告***之子）。
上诉人贵州浙黔置业有限公司（以下简称“浙黔置业”）因与被上诉人西南建筑建设工程合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月日签立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人浙黔置业上诉请求：应在重新查清本案事实的基础上，依法改判由被上诉人***、**归还被上诉人西南建筑本案所涉款项，上诉人不承担偿还责任。二审案件受理费由被上诉人一方承担。事实及理由：西南建筑于2014年11月4日打入浙黔置业的账户内250万系***向西南建筑所借款项，并非西南建筑向浙黔置业交付保证金，该款已于进账次日由***之子**领走。
被上诉人西南建筑向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告保证金140万元（庭审中变更为130万元）和资金占用费，按月利率1%计算，从2014年11月4日起至清偿完毕之日止；二、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2014年10月27日，原被告签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》，由原告承包浙兴商贸博览城-4#馆主体工程及部分装饰工程施工。2014年11月4日原告向被告支付250万元作为保证金，后因该合同未履行，原告在将130万元保证金退给原告后，尚欠120万元未退还，经多次催要未果。
上诉人浙黔置业一审中辩称，一、《施工合同》中没有约定此工程需要交付保证金，被告也没有收到过原告交付的保证金。二、原告打到被告公司账户内的250万元，根据原告公司的安排由***之子**从被告公司领走。三、被告从未向原告退还过保证金。本案是***向原告借款从我公司走账，原告打款次日已由原告公司老总***和***之子**到我公司将250万元划走。我公司不承担还款责任。
被上诉人***及原审第三人**在一审中未答辩。
一审法院认定事实：2014年10月，被告***挂靠原告西南建筑承包被告浙黔置业开发的浙兴商贸博览城4#馆的主体建设及装饰装修工程，同月27日，双方签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》。同年11月4日，原告从公司账户向被告公司账户支付250万元，次日被告浙黔置业向***支付250万元（该款由***之子第三人**代领）。后原告与二被告因履行合同发生纠纷，双方未履行2014年10月27日签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》，被告***改挂靠贵州建工集团第三建筑公司，仍然担任浙兴商贸博览城-4#馆工程的实际施工人。原告在诉讼中自认被告浙黔置业及***已经退还120万元，尚欠130万元未还。
原判综合双方当事人的分歧意见，总结本案争议的焦点：一、2016年11月4日原告西南建筑支付给被告浙黔置业的250万元的性质；二、剩余款项应否返还，由谁返还。
一审法院认为，对于250万元款项性质的争议，原告西南建筑与被告浙黔置业签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》虽未约定交纳保证金，但建设工程施工合同的发包方要求承包方交纳一定的数量履约保证金是建筑行业普遍现象和交易习惯，且原告交付该款时双方处在签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》后的数日和合同履行期间内，故原告作为承包方交纳履约保证金既符合行规、惯例，也较符合情理。被告主张该250万元系***向原告的借款，但对借款为何打入被告浙黔置业的账户内，以及浙黔置业将该款转付给***（**）为何没有原告授权或认可的依据，被告浙黔置业并无合理的、符合财经制度的解释，同时也没有提供证据加以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告浙黔置业应当承担举证不力的后果，对其主张，本院不予采纳。
从原告与被告浙黔置业、***因履行合同发生纠纷后，被告***改挂靠贵州建工集团第三建筑公司，继续担任浙兴商贸博览城-4#馆工程的实际施工人的情况来看，原告与被告浙黔置业已对2014年10月27日签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》合意解除。被告浙黔置业继续占用原告交纳的履约保证金于法无据，理应退还原告。关于被告***及第三人**的责任问题，被告浙黔置业主张***系涉案款项的实际使用人，已还款项也系***个人的行为非公司行为一节，被告浙黔置业未经原告授权擅将该款项支付给***（**），系其内部关系，并不发生债权债务转移的法律效果，依法不能对抗债权人。故***、**在本案中不承担返还责任。原告自认被告已返还120万元，本院予以确认。对于原告诉请未退还部分按照月利率1%计付资金占用费一节，因双方对此未作约定，且原告未举证证实解除合同时间，但被告浙黔置业拒不退还保证金的确给原告造成一定损失，故应比照欠付建设工程价款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项的规定计算利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、限被告贵州浙黔置业有限公司于本判决生效后15日内返还原告贵州西南建筑工程有限公司履约保证金130万元，并以130万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日（2016年2月25日）起至欠款清偿之日止的债务利息；
二、原告贵州西南建筑工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费18912元，由原告贵州西南建筑工程有限公司承担2300元，被告贵州浙黔置业有限公司承担16612元。
经本院二审查明的事实及争议焦点与一审法院查明的事实及归纳的争议焦点一致。二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。本院对一审查明的事实及归纳争议焦点予以确认。
本院认为，对于250万元款项性质的争议，被上诉人西南建筑与上诉人浙黔置业签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》虽未约定交纳保证金，但结合本地建筑行业的惯例，双方约定由承包方向发包方交纳一定的数量履约保证金符合建筑行业普遍现象和交易习惯，且西南建筑支付该款的时间是在双方签订《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》后的较短时间内，也符合建筑来保证金的履约习惯。浙黔置业主张该250万元系被上诉人***向西南建筑的借款，但对该笔借款为何要打入其公司账户，又为何在没有见到西南建筑授权或确认***提款依据的情况下将该款让***之子**领走等问题，无合理合法的解释，同时也未提供合法有效的证据证实该款系***向西南建筑的借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，浙黔置业应当承担举证不力的法律后果，对其主张，应不予支持。
上诉人浙黔置业与被上诉人西南建筑合意解除双方于2014年10月27日签订的《浙兴商贸博览城-4#馆施工合同》后，浙黔置业继续占用被西南建筑交纳的履约保证金于法无据，理应退还。关于被上诉人***及原审第三人**的责任问题，浙黔置业未经西南建筑授权擅将该款项支付给***（**），是浙黔置业与***之间债权债务关系，不能对抗债权人西南建筑。故***、**在本案中不承担返还责任。西南建筑自认浙黔置业已返还120万元，本院予以确认。浙黔置业拒不退还保证金130万元确已造成西南建筑受损，基于双未约定资金占用费，可比照欠付建设工程价款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定计算利息。
综上所述，上诉人浙黔置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18912元，由上诉人贵州浙黔置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员简坤
审判员*忠
二〇一六年十二月二十八日
书记员***