江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2245号
上诉人（原审被告）：江苏宿迁交通工程建设有限公司
法定代表人：黄雪林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张倩，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏云锦路面工程有限公
法定代表人：伏姣龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人江苏宿迁交通工程建设有限公司（以下简称交通公司）因与被上诉人江苏云锦路面工程有限公司（以下简称云锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第00650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2014年8月6日，案外人江苏陶园置业有限公司（下称陶园公司）将经典家园一期工程室外雨污水管道、化粪池、道路发包给李士刚，交通公司于2014年12月20日将道路工程分包给云锦公司，并在合同上加盖机械分公司（以下简称机械分公司）的印章，包训昌作为交通公司代表签字。合同约定AC-13C型沥青砼每吨为388元，预计总工程款约为200000元。2014年12月23日，云锦公司与包训昌进行结算，工程价款合计187839元，后包训昌给付云锦公司50000元，云锦公司尚有137839元工程款未获清偿。
一审法院认为，案外人陶园公司将经典家园一期工程室外雨污水管道、化粪池、道路发包给案外人李士刚施工，因李士刚无施工资质，该发包合同为无效合同，交通公司将道路工程再次违法分包给云锦公司，合同无效。建设工程施工合同虽然无效，当事人已经依约各自履行了自己的义务，且工程已交付使用，双方自行达成的结算协议是在当事人充分的意思自治基础上形成，没有违反公序良俗，也没有实质损害国家、社会和第三人的合法权益，因此双方自行达成的结算协议有效。本案中，双方当事人签订的施工合同，加盖机械分公司的印章，合同权利义务应由交通公司承担。包训昌作为交通公司代表人签订合同并出具工程决算表，且决算表与合同约定价款一致，因此其与云锦公司达成的结算单的权利义务亦应由交通公司承担。因此，交通公司负有给付云锦公司工程款的义务。关于云锦公司主张的违约金50000元，因双方签订的合同系无效合同，云锦公司该项诉请无事实及法律依据，依法不予支持。
关于交通公司所作的包训昌偷盖公司印章的辩解意见，虽与包训昌的陈述相一致，但无证据佐证，不予采信。关于交通公司所作的李士刚将涉案工程分包给包训昌个人，包训昌再分包给云锦公司的辩解意见，因交通公司提供的李士刚与包训昌签订的合同系复印件，云锦公司不予认可，真实性无法确认，因此该辩解意见亦无证据证明，不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江苏宿迁交通工程建设有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏云锦路面工程有限公司137839元；二、驳回江苏云锦路面工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费4056元，由江苏云锦路面工程有限公司负担1000元，由江苏交通建设有限公司负担3056元。
交通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回云锦公司的诉讼请求。事实与理由：1.公安机关已查明是案外人包训昌非法窃取机械分公司印章加盖在涉案施工合同上，涉案合同的签订主体是包训昌，而非机械分公司。涉案合同无效，应由印章盗用人包训昌承担责任。云锦公司起诉前向交通公司主张权利时，交通公司才发现机械分公司印章被盗盖。2.交通公司与云锦公司从来没有建立过任何形式的民事法律关系。涉案工程的发包单位系陶园公司，陶园公司于2014年8月6日将该工程发包给李士刚，李士刚于2014年12月18日又将工程转包给包训昌，且陶园公司作为证明人在转包合同上签字。3.机械分公司并未成立，未进行工商登记，不具有任何资质。机械分公司的印章只是交通公司为了公司便利而刻制，只在公司内部使用，从不对外签订任何协议。4.交通公司不具有分包涉案工程的可能性。交通公司是宿迁市交通产业集团有限公司独资的国有控股公司，注册基本金为105120000元，经营范围主要为较大的政府工程，一般不会承接涉案工程。
被上诉人云锦公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明：2014年8月6日，案外人陶园公司将经典家园一期工程室外雨污水管道、化粪池、道路发包给案外人李士刚。2014年12月18日，李士刚将上述工程中的道路及场地沥青混凝土面层工程分包给包训昌，并签订了书面合同，陶园公司的项目负责人张军以证明人的身份在该合同上签名。2014年12月20日包训昌与云锦公司进行洽谈，将其从李士刚处承接的上述沥青混凝土面层工程又转包给了云锦公司，包训昌在合同落款甲方处签名并加盖了机械分公司印章。2014年12月23日，云锦公司与包训昌进行结算，工程价款合计187839元。后包训昌向云锦公司支付工程款50000元，云锦公司尚有137839元工程款未获清偿。云锦公司于起诉交通公司之前，向交通公司发出了催款律师函。交通公司收到律师函后找包训昌进行了谈话。包训昌后于2015年6月8日到公安机关说明情况，称其承接涉案工程后又转包给云锦公司承做，云锦公司要求其在合同上加盖单位公章，其当时应该加盖洋河金典家园小区的印章，但因其当时正好由于其他业务到机械分公司开发票，会计开过发票后没有把公章收起来，其为了图省事，便随手就把机械分公司的印章加盖在合同上了，当时机械分公司员工邹某看见其盖章。后云锦公司向交通公司索款未果，因而成讼。
二审另查明，机械分公司未在工商管理部门注册登记，未领取营业执照。
本案二审争议焦点为：交通公司应否对涉案工程承担付款责任。
二审诉讼中，交通公司提供的证据为：
1.交通公司及宿迁市交通产业集团有限公司工商登记信息，拟证明交通公司注册基本金是1.0512亿元，经营范围主要涉及到政府的相关较大工程，其不可能参与到涉案工程中。
2.2014年4月至2015年7月机械分公司与包昌（包训昌）之间发生业务往来的材料发货单两张、收据16张、交款通知单6张。拟证明包训昌与交通公司一直存在租赁机械、购买材料的合同关系，不存在其他法律关系。
3.2015年5月28日交通公司经理黄雪林与包训昌的谈话录音。证明交通公司收到云锦公司发出的律师函后找到包训昌谈话，包训昌认可到交通公司开具收据时偷盖了机械分公司印章的事实，与包训昌在派出所的谈话内容一致。涉案工程并不是交通公司分包给云锦公司的，云锦公司明知是包训昌个人与其进行签订、履行合同，也明知加盖机械分公司的印章是来路不明的。
4.交通公司的现金管理制度。拟证明交通公司规定现金使用范围在1000元以下，超出1000元不准许使用现金。交通公司从未向包训昌支付过现金，一审中云锦公司陈述包训昌支付50000元现金给该公司，如果涉案工程是交通公司分包的，交通公司一定不会支付如此大额现金。
5.证人郭某证言。主要内容为：2012年-2015年5、6月份我任机械分公司经理。包训昌以前在交通公司下设的一个乳化沥青厂里工作过，后在2010年之前出去自己单干了，我们都叫他包昌。2015年我们公司收到法院传票时，领导人找我核实，我很诧异，云锦公司把合同传过来之后才知道是印章的事情。我们找包训昌到公司说明情况，才知道是包训昌到我们公司租机器时偷盖了印章，他说不应该盖我们公司的章。我让他抓紧把欠人家的钱给结清，他同意付钱。但是后来一直未付，我们就去报案了，派出所也把包训昌叫去询问了。机械分公司的印章是我们的部门章，是由姜某保管的，加盖印章须经其同意。我们虽然名称叫机械分公司，但没有营业执照，章是由交通公司办公室统一刻制，用于内部往来，是不对外的。如果需签合同，公司有合同专用章，并且有一套领导审批流程，当时我们以为包训昌是私刻我们部门印章。
6.证人邹某证言。主要内容为：我是机械分公司员工，负责仓库管理，和姜某、刘党生在一个办公室，机械分公司的印章是由姜某保管的。包训昌在1998年交通公司成立时就在交通公司工作，后来离开了，离开后他有时会到我们公司购买乳化沥青。我们公司的人都叫他包昌，他身份证的姓名可能叫包训昌。有一天包昌到我办公室找姜会计，我说不在，他就拉开柜门把章拿出来盖在两张A4纸其中一张上，我问他干什么的，他说没有事就走了，包训昌盖章的纸上是什么内容我没有看到。姜某回来之后我就告诉他“你的印章被人盖了。”姜某说：“我们这是内部章，盖也没有用”。
7.证人姜某证言。主要内容为：我是机械分公司的材料会计，机械分公司的印章由我保管，加盖机械分公司印章必须经我同意。机械分公司主要对外租赁机械，乳化沥青厂向外销售乳化沥青。包训昌以前是交通公司员工，后在2010年之前就辞职离开了，辞职后经常来我们公司租机械、买乳化沥青。我们在单位公认地叫他包昌，他身份证上叫包训昌。我没有在他的工程承包合同上盖过章。2014年12月左右的一天，我因公事外出，没有把章锁起来，但办公室是有人的。等我回来之后邹某跟我说印章被人偷盖了，我问盖的什么，他说没看见，盖了就跑了。我问是谁，他说是包（训）昌。当时我想因为公司和他有业务往来，每次交款他都要到会计那里开收据然后来我这边盖章，所以就没引起重视，也未向领导汇报。有一次他来办事我问他那天盖的什么章，他说是收据。云锦公司起诉后，我发现事情严重了，就和经理去派出所报案，包训昌也承认是偷盖了机械分公司的印章。在我们公司签合同盖章要经过一系列审批，最后盖上合同专用章。机械分公司印章是内部使用的，签合同盖这个章没有用。
8.宿迁市工商行政管理局出具的查询记录及宿迁市宿豫区市场监督管理局企业登记资料查询表各一份，拟证明交通公司未在工商管理部门注册登记成立机械分公司。
云锦公司质证称：1.对工商登记信息的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能达到交通公司的证明目的。2.对发货单、交款通知、收据，鉴于云锦公司没有参与，故不对其真实性发表意见，即便真实也与本案没有关联性。上述单据上的“包昌”是否与包训昌系同一人无从得知，亦不能证实加盖在分包合同上的印章系包训昌盗用。3.对于谈话录音，不能证实加盖在分包合同上的印章系包训昌盗用。4.对于交通公司的现金管理制度，与本案无关联性，不能由此推断出交通公司不能承接案涉工程。5.三位证人虽然出庭的目的是想证实分包合同的印章系包训昌盗用，但是其证言不仅不能证实分包合同上的印章是由包训昌偷盖的，恰恰能证实包训昌在合同上加盖印章是公司行为，其产生的法律后果应由公司承担。具体理由如下：首先，三位证人的证言均可以证实包训昌系交通公司的员工。其次，证人姜某的证言与证人郭某的证言相互印证，可以证实分包合同上的印章系交通公司依法刻制的印章，该印章的加盖需要姜某的同意，而这枚印章又出现在分包合同上，故应当认定该印章是经姜某同意加盖在分包合同上的。再次，对云锦公司而言，在签订该分包合同之前对案涉工程有所了解，是由交通公司承建，并且包训昌系交通公司的工作人员。在签订合同之前，云锦公司尽到了充分的注意义务。云锦公司虽然知道包训昌系交通公司的工作人员，为了安全起见又让包训昌到交通公司加盖了印章，这枚印章也是出自交通公司，是在机械分公司的办公室加盖，云锦公司有充分的理由相信包训昌加盖公司印章的行为是职务行为。即便包训昌加盖印章的行为不是职务行为，也构成表见代理。作为公司唯一的印章保管人姜某，既没有找包训昌核实为何盖章，也没有及时向公司负责人汇报或向公安机关报警印章被盗用，充分说明机械分公司对加盖在施工合同上印章的追认。6.对工商查询记录的真实性、合法性均无异议，但与本案无关联性，不能证实交通公司不应承担付款责任。交通公司已认可加盖在合同上机械分公司印章系其刻制，至于该分公司是否在工商部门登记成立云锦公司无从知晓，交通公司印章的真实就具有代表其公司的效力。
本院认证意见：对于交通公司提供的证据一、证据八的真实性本院予以确认。证据二至证据七均系交通公司单方形成，且交通公司经理与包训昌的谈话录音系本案诉讼之前才产生，故上述证据尚不足以证实涉案印章系包训昌偷盖的事实，但对于交通公司应否承担付款责任本院将予以综合分析认定。
二审诉讼中，云锦公司未提供新的证据。
诉讼过程中，云锦公司表示因该公司请求陶园公司就涉案工程的相关情况出具证明材料，陶园公司不予配合，故申请本院到陶园公司进行调查。本院依法到陶园公司进行了调查。陶园公司董事长陈源宁陈述，该公司与李士刚签订工程承包合同，将经典家园一期相关附属工程发包给李士刚，后李士刚又将道路沥青砼面层工程分包给一个叫包训昌的人，对此陶园公司是知道的，陶园公司工程部负责人张军在他们的分包合同上签字证明属实。包训昌因分包上述工程曾经到陶园公司要过工程款，经李士刚同意陶园公司也支付过一部分工程款给包训昌。在与包训昌的交往中，包训昌从未提及其代表某个公司或单位，就是以个人身份往来的。陶园公司与交通公司或机械分公司均从未有过业务往来。
交通公司对上述调查笔录无异议。
云锦公司对上述调查笔录的质证意见为：对于上述调查笔录由法院作出没有异议，但对调查笔录中陈源宁陈述的事实不予认可。陈源宁代表的陶园公司并非与包训昌签订合同，对于李士刚与包训昌之间的合同以及其他情况并不知晓，对包训昌是代表个人还是代表交通公司，其更不知晓。
本院认为，虽然涉案施工合同的落款处加盖了机械分公司印章，但根据本院查明的事实，涉案工程系陶园公司发包给李士刚，李士刚又分包给包训昌个人，包训昌后与云锦公司签订了涉案工程施工合同，并加盖机械分公司印章。交通公司在包训昌将涉案工程转包给云锦公司之前并未涉足过涉案工程，亦从未与涉案工程的发包单位陶园公司有过业务往来。在此情况下，不宜仅以合同上是否加盖印章来确定交通公司应否承担责任，而应综合分析包训昌的行为是否构成职务代理或表见代理，以此确定交通公司应否担责。
一、包训昌的行为是否构成职务代理。
本案中，云锦公司未提供任何证据证实包训昌在签订合同时系交通公司的员工，且具有对外签订施工合同的相关职权，包训昌亦未做过相关的陈述，显然，包训昌在本案中签订合同的行为不构成职务代理行为。
二、包训昌的行为是否构成表见代理。
2009年7月7日《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》第13、14条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成或具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到了合理注意义务。综合本案具体情况，本院认为，云锦公司未尽到合理的注意义务，非系善意相对人，包训昌的行为不构成表见代理。具体理由如下：第一，包训昌在与云锦公司签订涉案施工合同之前，系以个人名义承接了涉案工程，云锦公司未提供证据证明在包训昌转包涉案工程之前，交通公司与涉案工程有任何关联。云锦公司在签订合同过程中，未核实交通公司是否取得了涉案工程的承包权及如何取得的，存在审查不严。第二，云锦公司对包训昌签订合同时系交通公司员工的认知仅表示“圈内人都知道”，并无任何证据加以证实，未要求包训昌提供交通公司的授权委托书、工作证等身份证明，亦无证据证明包训昌曾经代表交通公司与该公司发生过业务往来。第三，从云锦公司与包训昌签订、履行合同过程来看：1.包训昌与云锦公司签订的施工合同系云锦公司提供的制式合同，该合同第二页落款处虽然加盖了机械分公司的印章，但合同第一页甲方处书写的内容却为“包训昌”，并无关于交通公司或机械分公司的字样。2.云锦公司提供的工程价款结算单中眉头处的打印内容为“建设单位：包训昌”，也无交通公司或机械分公司字样，结算单下方建设单位签字处仅系包训昌个人签名，并无公司印章。3.云锦公司已经领取的50000元工程款系从包训昌手中领取，并非从交通公司领取。以上事实说明云锦公司在签订、履行涉案合同过程中存在过失。
综上，本院认为，包训昌在本案中的盖章行为既不构成职务代理、亦不构成表见代理，云锦公司仅以涉案合同上加盖了机械分公司的印章为由要求交通公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。鉴于二审期间出现了新的证据，经本院审判委员会研究，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第00650号民事判决。
二、驳回江苏云锦路面工程有限公司的一审诉讼请求。
一审案件受理费4056元，由江苏云锦路面工程有限公司负担。二审案件受理费3057元，由江苏云锦路面工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
审 判 员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 陈奕如
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