江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终3724号
上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月7日生，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：赵德怀，江苏唯博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海景观实业发展有限公司，住所地上海市闵行区程家桥支路201号。
法定代表人：陆全元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘勇，江苏鑫鼎律师事务所律师。
原审被告：建湖县教育局，住所地江苏省建湖县双湖路东首。
法定代表人：刘士川，该局局长。
委托诉讼代理人：孔令浪，建湖县芦沟法律服务所法律工作者。
原审被告：刘伯明，男，1980年1月11日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。
上诉人***因与被上诉人上海景观实业发展有限公司（以下简称景观公司）及原审被告建湖县教育局、刘伯明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审以***未提交2011年9月23日其与刘伯明代表景观公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》原件为由，对该合同的真实性不予认定，但同时又认定该合同无效，前后矛盾，而且生效的（2017）苏09民终4120号民事判决对该合同的真实性已予确认，一审认定缺乏依据。2.2011年9月25日的《关于建湖县体育中心景观绿化工程结算备忘录》（以下简称结算备忘录）是在2011年9月23日合同基础上签订的，是针对劳务分包价款达成的结算，此时***的工作内容不含代购、代垫材料款，一审将结算备忘录作为双方结算所有工程款项的依据是错误的。3.***在一审中提交了2011年11月10日与刘伯明签订的《协议》，直至此时双方才约定了工程材料款的垫付事项，一审对该关键证据只字未提。4.***除提交了单方制作的垫付明细账外，还提交了景观公司报送建湖县教育局的工程结算审定单，***认可该审定资料中的施工量，因整个工程和材料均是***实施的，一审对该事实未予审查，导致事实认定不清。5.一审按90%的比例结算工程款，实质是变相支持非法的管理费。
景观公司辩称，1.涉案工程由景观公司中标承建，后内部发包给刘伯明施工，刘伯明设立了项目部，配备了项目部管理人员。***与刘伯明是合作建设涉案工程的，具体分工是刘伯明负责项目的日常运营及与建湖县教育局的业务联系、办理外经证、开具发票、到景观公司办理支付工程款等相关事务，***负责具体施工及竣工验收工作，双方约定按审计价1：9的比例分成，双方是合作关系而非劳务分包关系，刘伯明也是按1：9的比例及时支付了相应的工程款项。2.***上诉所称的劳务分包合同只有复印件，虽然在之前的诉讼中法院已认定该合同无效，但同时也认定了该合同名为劳务分包实为转包，故***要求按劳务分包合同的内容结算工程款，既不符合客观事实也不符合相应法律规定。3.该劳务分包合同的落款时间是2011年9月23日，而双方实际结算是按照2011年9月25日的结算备忘录履行的，因此本案应当以结算备忘录为结算依据。4.如***要求按劳务分包合同结算，其在一审时已提交了相应的劳务结算明细，该结算明细上由***签字“同意按此价格结算”，结算的费用是劳务费4011650元、代购材料费12824854元，该结算明细是在2015年2月3日形成的，而工程于2014年5月6日已通过竣工验收，***在工程竣工后同意按上述费用进行结算，故不存在遗漏代购材料费的问题；如按此款进行结算，景观公司已不欠***的任何费用，***还应向景观公司返还多付的费用；但景观公司实事求是地确认双方确实是按工程审计价的1：9的比例进行结算的。5.景观公司在工程中标后，授权刘伯明组建了项目部，实际上履行了相关的管理行为，也收取了相应的管理费用，***只应当在结算备忘录约定的90%的审计价范围内享有工程款项请求权，一审判决没有超出这个范围。请求二审法院驳回***的上诉请求。
刘伯明述称，同意景观公司的答辩意见。
建湖县教育局述称，请求二审法院依法处理。
***向一审法院起诉请求：1.依法判令景观公司和刘伯明立即支付工程款9492523.82元并承担自2012年11月1日起至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，建湖县教育局在欠付工程款范围内承担责任;2、诉讼费用由被告承担。一审审理中***已撤回对原审第三人常州市绿洲园林建筑工程有限公司(以下简称绿洲公司)的起诉。
一审法院认定的事实：2011年9月16日，景观公司通过招投标中标承建建湖县教育局体育中心景观绿化工程，并与发包方建湖县教育局签订了建设工程施工合同。景观公司成立建湖体育中心景观绿化工程项目部，并由刘伯明负责整个项目部的日常运营以及与建湖县教育局进行业务联系、办理外经证、开具发票并到景观公司办理支付工程款等相关事务，***负责案涉工程的具体施工以及竣工验收工作。2011年9月25日，刘伯明代表景观公司与***签订结算备忘录共同合作承建案涉工程。结算备忘录约定的主要内容为：“甲方：刘伯明、乙方：***，一、乙方按审计后总价10%交甲方作为管理费，其中第一年按建设单位付款进度交6.5%给甲方，还有3.5%在第二年建设单位付款时补交，第二年审计后付清所有管理费；二、除景观公司外经证（含公司所得税、成本费及公司派出人员的工资和生活费用）以外的所有税收和费用均由乙方承担；三、甲方负责项目部开户、设立专门银行账户及外经证办理，合同到期后余款以建设银行汇票期十天内由甲方负责办理给乙方，否则由甲方垫付；四、乙方必须履行甲乙总承包合同的全部责任和费用，否则承担一切法律和经济责任。”协议签订后，***向刘伯明交纳了保证金后即组织人员进场施工。案涉工程于2014年5月6日经竣工验收合格并于2014年底交付发包方使用。2015年11月5日，案涉工程经政府部门审计后的审定总价为2539.362447万元。2017年8月28日，建湖县教育局通过电汇的方式向景观公司支付工程款4355624.47元。
另查明，***庭审中提交了刘伯明代表景观公司于2011年9月23日与其签订的《建设工程施工劳务分包合同》的复印件，并以该合同约定的按照发包方实际结算价30%主张劳务款。但景观公司和刘伯明均对该合同不予认可，***也未能向法庭提交该合同的原件，且***在庭审中承认加盖在该合同上的乙方绿洲公司的章印系其私刻。
又查明，景观公司已经向***支付的工程款为1881.87万元；替***代为缴纳的税金合计121.06364万元；***在庭审中认可景观公司向其债权人崔建余代付工资2万元、向倪民代付工资5万元、向赵锦玉代为偿还借款30万元、向吴大成代为偿还借款105万元（其中向吴大成偿还的105万元中有47.5万元已包含在1881.87万元的工程款中）。***在庭审中亦认可景观公司为其代购的广场砖款68284元、代购的马赛克瓷砖款17244元。2011年10月22日景观公司因案涉工程招投标缴纳了12110元的招标费和2000元的公证费；2012年7月13日景观公司代***垫付电费8147元。2016年5月4日，景观公司因违法分包被建湖县建筑工程管理处罚款8.45万元。建湖县教育局尚有35万元工程款未支付给景观公司，该35万元工程款中有290549.65元因另案诉讼已被一审法院执行中扣划。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：案涉工程价款的结算依据是按照发包方合同价30%结算的劳务款加***自行制作的2024.702382万元代垫材料款的总和进行结算，还是按照双方于2011年9月25日签订的结算备忘录的约定进行结算。一审法院认为涉案工程款应当按照结算备忘录进行结算，理由如下：1.***未能提交2011年9月23日双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》原件，且***在庭审中承认该分包合同上绿洲公司的章印系其私刻，绿洲公司在庭审中也陈述未授权***刻制合同中的章印，该合同应认定为无效合同；2.***就其垫付的2024.702382万元材料款仅向法庭提交了由其自行制作的代垫材料汇总清单，该清单上没有相对方的签字确认，***也没有其他证据证明其购买了2024.702382万元的材料用于案涉工程的施工；3、通过庭审查明的事实可以看出，景观公司承建案涉工程后只负责工程事务的对接和管理，而***负责工程的具体施工验收，双方实际是依据2011年9月25日签订的结算备忘录中约定的按照最终审计价1：9的比例进行工程款结算，故应以结算备忘录来计算***的应得工程款。
关于景观公司已支付***的工程款以及替***代付、代还、代购材料的金额是否在本案中一并处理的问题。一审法院认为，除***认可的景观公司已替其偿还差欠案外人崔建余、倪民、赵锦玉、吴大成的债务以及代为其购买的广场砖和马赛克瓷砖外，景观公司替***代缴的121.06364万元税金也应当按照结算备忘录的约定在应付工程款中一并予以处理。对于景观公司缴纳的12110元的招标费和2000元的公证费系景观公司在招投标过程中应向主管部门缴纳的必要费用，与***没有关系，不应在工程款中予以扣减；对于8.45万元的罚款系景观公司违法分包工程被建湖县建筑工程管理处作出的行政处罚，该罚款应当由景观公司承担，不应由***承担，故对景观公司的该部分的辩称意见，不予支持。刘伯明系景观公司的员工，其行为是履行职务行为，故刘伯明不应承担责任。因此景观公司应当按照工程审计价的90%扣除已支付***的工程款1881.87万元、代为偿还的债务94.5万元、代为购买的材料85528元、代支的8147元电费以及***应当承担的121.06364万元税金和已被一审法院执行扣划的290549.65元后，将剩余工程款支付给***。结算备忘录第三条约定余款以建设单位银行汇票期十日内支付给***，经查发包方建湖县教育局于2017年8月28日通过电汇的方式支付景观公司4355624.47元工程款，故景观公司应当从2017年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。建湖县教育局作为发包方，其应在欠付的工程款范围内承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、景观公司于判决书发生法律效力后十日内日给付***1495700.95元工程款并承担从2017年9月8日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，建湖县教育局在欠付工程款范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费78248元，由***承担***987元，由景观公司承担182***元。
二审中，围绕上诉请求，景观公司提交了下列证据：证据1，2015年11月4日***发给景观公司的函，内容为“景观公司：建湖县体育中心景观绿化工程经盐城建行审计，初审价（一审价）25393624.47元，本人对此初审价（一审价）认可无异议，请公司盖章确认！同意以上数字。***。2015、11、4”。证明***实际是转包承建了案涉工程，他对工程预审价是认可的，如果是劳务分包，审计价与他就没有关联。证据2，2015年12月29日***发来的《体育中心工程欠款情况》，其中***自己计算他应承担管理费2***万元，这个管理费就是按照审计总价的10%计算出来的，证明***是按照结算备忘录进行结算的，是其真实意思表示，景观公司虽对***所写的欠款金额不予认可，但从这份欠款情况能够反映双方是按照1：9的比例进行结算的。
本院依法组织当事人进行了质证。***经质证认为，对证据1的真实性无异议，但认为这只是对结算劳务费的确认，劳务分包合同约定按照发包方实际结算价的30%结算劳务款。对证据2的真实性无异议，但认为该欠款情况是在工程完工已3年多时间因材料商、施工人员索要费用，他们要求***作个说明给业主和承包人，以便他们直接与业主和承包人结算，其中的相关金额的组成并非景观公司所述情况，业主和承包人也未按此履行，其中***还列有相关的误工补偿和违约金，并要求“教育局领导和承建单位合理考虑”，进一步证明工程款是按分包合同约定与景观公司结算。刘伯明质证称，上述两份证据是其提交给景观公司的，原件在其身边。
本院经审核认为，因***对景观公司提交的上述证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以认定，对于景观公司的证明目的应结合其他证据综合认定。
二审另查明，1、一审中***提交了一份落款时间为2011年11月10日其与刘伯明签订的协议书，内容为“甲方承建的建湖县体育中心景观绿化工程，由乙方执行劳务分包，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲方负责施工工地三通一平，所产生费用由甲方负责与乙方无关。二、在工程实际施工过程中所产生劳务费用，以工程结算价款中的劳务费用为准。三、在工程施工过程中劳务费支付按建设方拔付工程款中的劳务费付款。四、工程竣工验收后付至劳务费的80%，剩余20%待工程最终审计价款形成后结清。五、在施工过程中，代垫材料费，待材料进场后付60%，工程竣工后付至80%，剩余20%待工程最终审计形成后清清。六、乙方应按建设方要求，确保工期如期完成施工任务，乙方所代购材料应严格把关，如有不合格产品进场应无条件退场。施工过程中乙方应严抓安全责任，确保施工安全，如产生施工安全责任，乙方承担一切责任。乙方严格按照规范施工方案确保工程质量达合格要求，确保竣工验收一次性通过，如有质量问题，由乙方无条件修复，直至验收通过。本协议如有异议，申请仲裁。”景观公司与刘伯明一审中经质证认为，落款时间为2011年11月10日协议的实际签订时间要由***说明是不是该协议的落款时间，该协议不是2011年11月10日签订的，该协议是因为***带人到教育局闹事，建筑主管部门调查了解施工情况，在建筑主管部门调查时，***自行制作了该份协议，所以该协议的实际形成时间是在2015年期间，从该协议的内容上来看，与前面劳务分包合同的内容自相矛盾，前面的劳务分包合同的劳务费用是按照工程结算价的30%支付，而该协议的劳务费用是以工程结算价款中的劳务费用为准，也就是要等工程结算以后，结算价款中劳务费用是多少钱就是多少钱，两份合同前后矛盾，两份协议都是假的。
2、***在一审中提交了2015年2月3日与刘伯明签署的《体育中心景观绿化工程劳务结算明细》，其中载明劳务费用合价4011650元，代购材料、安装的费用合计12824854元，***签署“同意此结算结果”。一审中景观公司也提交了该份证据。景观公司和刘伯明一审中对该证据经质证认为，该证据实际上是为了应付执法检查的，如果按照该证据的明细，那么***劳务费用是401.1650万元，代购材料等费用为1282.4854万元，合计***应得工程款项为1683余万元，而景观公司实际支付的工程款和垫付的税款等费用已经超过了该数字，***还应当向景观公司返还多付的工程款；该证据中的结算汇总清单是***自行制作的，对其真实性不予认可；况且刘伯明与***进行结算是按照1比9比例进行分成，不存在代购代付工程款的问题，所有材料都是***自负盈亏。***对该证据经质证认为，对该证据中的单价予以认可，具体工程量中购买材料的数额以景观公司和建湖县教育局之间审定的工程量为准。
3、生效的（2017）苏09民终4120号民事判决书中查明“景观公司与绿洲公司签订的劳务分包合同中，绿洲公司加盖的公章系由***刻制并加盖”，并认定“建湖县教育局将建湖县体育中心的景观绿化工程发包给景观公司施工。景观公司并未对该工程进行施工，而是由其委托代理人刘伯明将该工程转包给绿洲公司施工”。
4、2017年3月10日，绿洲公司出具情况说明，认可涉案工程的一切事项由***与相关建设单位、发包人、承包人、施工人员、材料供应商自行结算、处理。
5、二审中，各方当事人对一审认定的已付款及抵扣款的数额均无争议。
本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，建湖县教育局将建湖县体育中心的景观绿化工程发包给景观公司施工，景观公司未对该工程进行施工，而是由其委托代理人刘伯明将该工程转包给绿洲公司，并由***实际施工，该转包行为违反法律规定。但该工程已竣工验收，***可参照合同约定主张工程价款。本案中，***主张案涉工程价款的结算应按照劳务分包合同约定的发包方实际结算价的30%结算劳务费，并加上***为工程代垫的材料费用。对此，1、从***与景观公司签订的合同过程来看，2011年9月23日的《建设工程施工劳务分包合同》约定工程价款按发包方实际结算价的30%结算；2011年9月25日的结算备忘录约定***按审计价10%作为管理费，***必须履行甲乙总承包合同的全部责任和费用；双方存在争议的2011年11月10日的协议书，虽约定对劳务费、代垫材料费分别结算，但从结算方式看也是以工程终审价为结算依据，同时还约定除“三通一平”外的其他施工费用均由***负责，***还负责施工安全、竣工验收和维修责任。故可认定双方实际为工程转包关系。2、从***与景观公司的结算过程来看，2015年2月3日***与刘伯明签署的《体育中心景观绿化工程劳务结算明细》，载明劳务费用合价4011650元，代购材料和安装的费用合计12824854元，根据该结算明细***应得的款项仅为16836504元。审理中，景观公司、刘伯明不认可该结算明细，并同意按工程审计价的90%结算工程款，是对其权利的放弃，对***有利。其后***于2015年12月29日出具《体育中心工程欠款情况》，所载明的结算方式系按总结算方式结算，而非按劳务费加代垫材料费的方式结算。3、***主张在施工过程中垫付材料款20247023.82元，但仅提交了由其自行制作的代垫材料汇总清单，该清单上没有合同相对方的签字确认，***也没有其他证据证明其购买了20247023.82元的材料用于案涉工程的施工，其签署的《体育中心景观绿化工程劳务结算明细》中载明了各种材料的数量、单价，代购材料费用合计也仅为12824854元。即使加上根据劳务分包合同约定的***劳务费7***8087.34元(审定总价25393624.47元*30%)，也不足按结算备忘录约定的按发包人审定价的90%结算的价款。4、案涉工程经政府部门审计的审定总价为2539.362447万元，若按***的主张，其所得的工程款将远超工程审定价。结合案涉工程由***整体转包施工的事实，可认定双方应按结算备忘录约定的方式进行结算。
景观公司为工程建设成立了项目部，对工程施工进行管理，同时景观公司为承建涉案工程需开具外经证，承担公司所得税及公司派出人员的工资和生活费用等费用，结算备忘录对此也有约定。双方约定审定价的10%作为管理费，可作为对上述费用的补偿，根据结算备忘录约定的方式结算工程款，亦为公平合理。
综上，***的上诉理由缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78248元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年八月三十日
书记员 成以琴