黑龙江省绥化农垦法院
民事判决书
(2017)黑8105民初406号
原告：**有，男，1978年1月27日出生，汉族，无业，户籍所在地***阿城区，现住***阿城区。
委托诉讼代理人：陶臣，男，1958年4月13日出生，汉族，哈尔滨市平房区人民检察院退休干部，住***平房区。
被告：北大荒建设集团有限公司（原黑龙江农垦建工有限公司），组织机构代码73126521-3，住所地***南岗区富水路93号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，男，黑龙江良治律师事务所律师。
被告：黑龙江农垦鑫成劳务有限公司，统一社会信用代码91233000569880671E，住所地哈尔滨市南岗区富水路93号。
法定代表人：赵杨，该公司经理。
委托诉讼代理人：王众，男，1975年1月26日出生，汉族，农垦中心法律法律服务工作者，住哈尔滨市南岗区。
原告**有与被告北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒建设公司)、黑龙江农垦鑫成劳务有限公司(以下简称农垦鑫成劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年9月14日发回本院重审，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，2017年11月8日、2018年2月8日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告**有、委托诉讼代理人陶臣，被告北大荒建设集团有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司委托诉讼代理人盛宏因病住院，未到庭参加诉讼。被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司委托诉讼代理人盛宏是涉案工程的直接参与人，对涉案工程事实了解清楚，为保证涉诉案件公平公正审理，择期在审。第二次开庭原告**有及其委托诉讼代理人陶臣，被告北大荒建设集团有限公司委托诉讼代理人**，被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司委托诉讼代理人王众到庭参加诉讼。原告赵越有在诉讼过程中向本院提出司法鉴定申请。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告**有向本院提出诉讼请求：1.请求被告给付原告误工费（7个月×4073.4元/月）28513.80元；2.护理费、住院费(32天×139.7元/日×2人)8940.80元，出院（2个月×4189.6元/月×1人）8379.20元，二次住院（15天×139.7元/日×1人)2095.50元；3.住院伙食补助费（32天＋30天）×100元/日）6200元；4.营养费（32天＋30天）×100元/日）6200元；5.残疾赔偿金（24203元/年×20年×30%（八级残）145218元；6.精神损害抚慰金15000元；7.继续治疗费12000元；8.交通费（32天＋30天）×4元/日）248元。合计232795.30元。依法申请根据原告伤残鉴定结论增加相应请求赔偿；2.本案诉讼费由二被告全部承担。事实和理由：被告北大荒建设集团有限公司第三分公司，在哈尔滨市××城区××大街与山水大道交叉口北侧承建山水国际住宅项目工程。原告一、二审开庭时，被告北大荒建设集团已向法庭举示证据，证明将该工程人工费发包被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司，二审法院向原告释明后，原告同意追加黑龙江农垦鑫成劳务有限公司为被告，原告**有受雇于二被告从事木工工作，2013年7月22日10时左右，原告在工地二楼层顶部捆绑钢管时掉下摔伤昏迷,随后被送往哈市阿城区人民医院救治，经医院诊断为：胸11椎体压缩性骨折，左锁骨骨折,头外伤，左侧气胸，腰外伤。原告经手术固定钢板住院32天因无钱继续治疗而出院，现身体虚弱，基本丧失劳动能力，现原告无钱二次手术取内固定物，原告在住院期间被告给付原告医疗费：48000余元后就拒不给付。2014年10月23日，原告经阿城区人民法院立案后，因管辖权移交绥化农垦法院青年人民法庭。2015年1月9日，原告交费同时重新提交申请鉴定后，证人出庭作证申请书及证据等，2015年10月22日，经农垦中院摇号到黑龙江新讼司鉴定中心鉴定。收到鉴定意见书后，2015年12月1日，原告向原一审法院提交《鉴定异议及漏鉴事项补件鉴申请书》。2015年12月3日，一审法院开庭审理，原告已向法庭举示大量证据，同时与原告一起受雇用的证人也出庭详细证明原告施工地点，摔伤过程及施工单位。被告北大荒建设集团向法院举示将工程人工费分包给黑龙江农垦鑫成劳务有限公司，同时，让一位姓*的证人出庭作证，证人一看让其作伪证违法而未当庭作证。2016年6月初，原一审法院通知原告并让提供申请补鉴依据，原告提交补鉴的相关文件和依据。经二审审理后发回重审，体现了法律的公正性，原告申请人民法院，将漏鉴伤残给予补鉴，才能保护原告权益和切身利益，原告相信这次重审，能体现法律的公平，公正。请人民法院对原告的诉请给予支持，判令二被告给予原告赔偿。
被告北大荒建设公司辩称,一、原告非我方直接雇佣人员，我方已将山水国际A区高1高工程的全部人工劳务全部分包给黑龙江农垦鑫成劳务有限公司，原告损失与我方无关，被告主体不适格。二、原告在从事雇佣活动期间存在如下过错:根据诉状中称，1.没有木工相关资质却从事木工工作；2.明知超过3米高的高空作业应该佩戴安全措施而没有佩戴；3.从事与原告木工以外的工作即捆绑钢管，这是力工的工作范围以外。鉴于原告上述过错应减轻赔偿责任。4.原告所要的各项损失计算不合理。
被告农垦鑫成劳务公司辩称,1.诉讼主体不适格，原告在原一审陈述，2013年７月16日通过**介绍到山水国际１期Ａ区工地，从事模板工程支盒子工作，同年７月２２日，捆绑钢管时摔伤，第三分公司与我方鑫成劳务公司签订的建筑五项劳务合同分包时间是2013年７月10日，原告**有是在合同签订后进入工地的，不属于我方派遣人员，属于第三分公司私自雇佣，根据第三分公司提供的建设银行对账单，汇款日期是2013年１0月８日，从签订合同起至汇款之日，第三分公司违约，没有依据合同约定，向我方支付劳务费。签订的建筑五项劳务分包合同没有正式履行，所以原告**有摔伤与我方无关。２.责任主体不适格，建筑五项劳动分包合同中第５条双方的职责义务第一款第一项规定：“承包人为分包人提供安全防护用品安全带和防护手套用品，”原审中陈述，原告**有在没有配备防护措施进行捆绑钢管作业是承包人第三分公司没有对原告提供必需的防护意识，所以责任应由第三分公司承担；３.原告自述为木工，但是从事木工以外的工作，属于超工种作业，应由工作指派人或指派单位承担责任。４.第三分公司违约，建筑五项分包劳务合同签订日期为2013年７月１０日，而第三分公司提供的银行转账票据日期为2013年10月8日，结合原告陈述的实际情况，原告于2013年7月22日在二楼作业摔伤，已超过合同中工程涉及的正负零，按照建筑五项分包劳务合同第三条规定，工程进度款拨付方式约定：进度款支付按第一次为正负零后五天结算，支付已完成工程量的75％，就是说原告摔伤时工程已经进行到正负零以上，而第三分公司在此期间没有支付给我方劳务费，同时在该事件发生后，在我方不知道**有摔伤的情况下，于2013年10月８日，将部分劳务工程费30万支付给我方，而原告是2013年７月22日摔伤，第三分公司明显是在推卸责任，将责任转嫁给我方，综上所述，我方不承担**有赔偿事宜。
重审中，原告、被告北大荒建设公司未提交新证据，双方均以原一审证据及质证意见为准。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告对黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见书认为鉴定结论中没有给左锁骨粉碎性骨折钢板内固定术后评残，有异议。因原告申请补充鉴定的理由不充分，不符合补充鉴定情形，本院组织鉴定人员开庭进行了答异，2018年3月19日原告撤回重新鉴定申请。原审中，原告所提供的证人出庭作证，本院认为证人证言不足以证明原告及***被告所雇用人员，不能形成完整的证据链条，也不能证实原告要证明的问题，本院不予采信；被告所提供的建筑五项劳务分包合同、汇款单，证明被告农垦三公司将山水国际A区高1高2工程的全部人工劳务分包给农垦鑫成劳务公司，且已将工程人工费支付农垦鑫成劳务公司。被告没有直接雇用原告**有对涉案工程进行施工。原告认为此证据超过举证期限，因被告提供证据超过举证期限有正当的理由,原告虽有异议，但未提供有效证据予以反驳，故本院予以采信。重审中，农垦鑫成劳务公司提出，北大荒建设公司没有支付全部人工费，北大荒建设公司没有提供证据予以反驳，应认定支付部分人工费。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月10日，北大荒建设公司第三分公司与农垦鑫成劳务公司签订建筑五项劳务分包合同，将山水国际一期A区高1高2工程的力工、瓦工、架子工、模板工程、钢筋加工安装工程人工劳务分包给农垦鑫成劳务公司。合同约定，北大荒建设公司第三分公司为分包人农垦鑫成劳务公司提供安全防护用品安全带和防护手套用品，但未提供。2013年7月16日，原告**有通过**介绍到山水国际一期A区工地从事模板工程木工支盒子工作,原告未与第三分公司签订劳动合同。2013年7月22日，因原告没有配备防护措施在工地二楼层顶部捆绑钢管时掉下摔伤,后被送到哈尔滨市阿城区人民医院抢救治疗，经医院诊断为：胸11椎体压缩性骨折，左锁骨骨折,头外伤，左侧气胸，腰外伤，住院32天。诉讼中，原告申请司法鉴定，鉴定意见为：1.**有的损伤评定为九级伤残；2.医疗终结时间为伤后6个月，二次手术医疗终结时间应延长为1个月；3.伤后住院期间2人护理，余1人护理2个月；二次手术1人护理半个月；4.继续治疗费用，为择期取内固定物，费用匡算人民币12000元或按实际合理发生计算。原告缴纳司法鉴定费3600元。原告**有向本院提出诉讼请求，请求二被告给付原告各种费用合计232795.30元（具体费用见请求）。2013年10月8日，北大荒建设公司第三分公司支付农垦鑫成劳务公司部分工程人工费30万元，双方未进行结算。农垦鑫成劳务公司系独立的企业法人。
本院认为，原告所从事的工作系北大荒建设公司下属第三分公司与农垦鑫成劳务公司签订建筑五项劳务分包合同所包含的工程，原告在工地二楼层顶部捆绑钢管时没有配备防护措施掉下摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告所造成的损失应由农垦鑫成劳务公司承担。被告北大荒建设公司下属第三分公司未提供给分包人农垦鑫成劳务公司安全防护用品安全带和防护手套用品，只支付给农垦鑫成劳务公司全部工程人工费，应承担连带赔偿责任。关于原告要求被告赔偿损失数额的问题，应按鉴定意见和2012黑龙江省年城镇就业人员平均工资38598元及居民服务业每年43695元计算，残疾赔偿金按2012年城镇居民人均可支配年收入15696元计算，伙食补助、营养费按2013年公务人员出差补助标准每天50计算。具体数额为：1.误工费（7个月×3216.50元/月）22515.50元；2.住院护理费(32天×119.70元/日×2人)7660.80元，出院（2个月×3641.25元/月×1人）7282.50元，二次住院（15天×119.70元/日×1人)1795.50元；3.住院伙食补助费（32天＋15天）×50元/日）2350元；4.营养费（32天＋15天）×50元/日）2350元；5.残疾赔偿金（15696元/年×20年×20%（九级残）62784元；6.精神损害抚慰金5000元；7.继续治疗费12000元；8.交通费（32天＋15天）×4元/日）188元。总计123926.30元。超出诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司赔偿原告**有损失123926.30元，于本判决生效之日起15日内履行；
二、被告北大荒建设集团有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。
案件受理费4792元，原告**有负担2013元，被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司负担2779元；鉴定费3600元，由被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司负担。
如果被告黑龙江农垦鑫成劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判长***
审判员***
人民陪审员***
二〇一八年五月九日
书记员***