浙江泰阳建设集团有限公司（2009）浙甬商终字第00557号裁判文书 -建设通

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来源：中国裁判文书网

案件编号：

案由：

执行法院：

宁波市中级人民法院

日期：

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2009）浙甬商终字第557号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波长盛物资有限公司。住所地：宁波市江北区大庆北路437号。

法定代表人：张仁汉，该公司董事长。

委托代理人：李剑平，浙江甬港律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江泰阳建设有限公司（原名宁波市镇海泰阳建筑有限公司）。住所地：宁波市镇海区城关胜利路91号。

法定代表人：沈金荣，该公司董事长。

委托代理人：徐建国，浙江众信律师事务所律师。

委托代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人宁波长盛物资有限公司（以下简称长盛公司）为与上诉人浙江泰阳建设有限公司（以下简称泰阳公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2008）甬北民二初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人长盛公司的委托代理人李剑平，上诉人泰阳公司的委托代理人徐建国、王晓华到庭参加诉讼。双方在诉讼中申请庭外和解未果。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2005年10月26日泰阳公司委托严雪海、陈海远与长盛公司就宁波鲁泽机械有限公司（以下简称鲁泽机械）工程签订《工业品买卖合同》一份，约定：长盛公司供应给泰阳公司钢材500吨，总金额为1 531 100元；由泰阳公司在长盛公司加工厂自行提货；预付款109万元，在预付款内提货的价格按合同约定的价格不作调整，超出预付款部分提货的材料若价格在±10%内不作调整（含10%），超出±10%部分按实调整，最终结算时长盛公司应凭施工现场有效签收证明及项目主管人严雪海签字有效，陈海远复核，经泰阳公司财务审批后一周内支付；合同签订后，未经泰阳公司法定代表人同意，不得变更合同有关条款。2006年5月15日，陈海远以泰阳公司鲁泽机械项目部名义出具欠条一份，确认泰阳公司欠长盛公司钢材款1 405 492元，并承诺于2006年8月31日前付清。在欠条下方，陈海远先后四次记录用转账支票支付货款200 000元、401 788元、601 170元、202 534元，恰为泰阳公司抗辩的支付宁波镇海鑫磊电器有限公司（以下简称鑫磊电器）工程的第三至第六笔货款。2006年5月27日，陈海远以泰阳公司鑫磊电器项目部名义与长盛公司签订钢材供货合同一份，约定：供货数量约为400吨，以实际供货数为准；价格按宁波市当日市场价；由供方将货物送到需方施工现场贵驷工程，运输费22元每吨；每月25日结账，三天内付清；如需方逾期付款，按实际欠款日期月息1.5%计息，最长时间不超二个月，超时按实际欠款日期月息2%计息。2006年6月30日至10月17日长盛公司先后向泰阳公司鑫磊电器工程提供钢材382.008吨，计货款1 199 236.86元，运费8 404.18元，合计1 207 641.03元。2005年10月28日至2007年2月12日泰阳公司先后九次共计向长盛公司支付3 551 999元。2005年10月25日至2007年2月12日，长盛公司先后向泰阳公司开具发票10份，共计金额3 557 999.90元，泰阳公司均已收到并入账。2007年2月15日，陈海远以泰阳公司鑫磊电器项目部名义出具对账单一份，确认尚欠长盛公司货款505 133.63元，承诺在2007年5月31日前全部付清，如逾期按月息1.5%支付作为经济补偿，最长时间不超过三个月。另查明，2007年4月13日，宁波市镇海泰阳建筑有限公司更名为浙江泰阳建设有限公司。

长盛公司于2008年6月2日以要求支付货款为由向原审法院提起诉讼，请求判令：泰阳公司支付长盛公司剩余钢材货款 505 133.63元，并支付至2008年6月19日止违约金202 053.4元，共计707 187元。

泰阳公司在原审中未作书面答辩，口头答辩并反诉称：泰阳公司承建的鑫磊电器工程确实收到并使用了长盛公司提供的382.008吨钢材，长盛公司所诉价款金额亦属实。但没有与长盛公司签订书面合同，且支付给长盛公司的总货款为3 551 999元，扣除与长盛公司就承建鲁泽机械工程之需而订的买卖合同中约定的500吨钢材，共计价款1 531 100元，泰阳公司并不欠长盛公司任何货款，并已多付了 813 257元，故反诉请求判令：长盛公司立即退还泰阳公司货款813 257元。

长盛公司在原审中针对泰阳公司的反诉答辩称：泰阳公司共向长盛公司支付货款3 551 999元属实，在履行本诉合同之前，即2005年10月26日，长盛公司、泰阳公司确实订立了如泰阳公司所述数量、金额的另一份合同，但该合同长盛公司实际供货量为937.105吨，计货款2 855 492.50元。2006年5月15日，泰阳公司合同经办人陈海远出具欠条一份，确认尚欠货款 1 405 492元未付。后泰阳公司先后分四次将上述欠款付清。泰阳公司支付本诉合同的款项分别为2006年10月20日的199 528元、12月13日的301 289元及2007年2月12日的201 690元，共计702 507.4元，尚欠505 133.63元，故请求驳回泰阳公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：因双方对鑫磊电器工程的钢材量382.008吨计货款1 207 641.04元及2005年10月28日至2007年2月12日泰阳公司实际付款金额3 551 999元的事实无异议，故本案的争议焦点为：2005年10月26日长盛公司、泰阳公司间所签订的鲁泽机械工程钢材买卖合同在具体履行过程中实际履行的标的额为多少。

原审法院审理认为：双方就鲁泽机械工程所签订的合同明确约定了“未经买受人（泰阳公司）法定代表人的同意不得变更本合同有关条款”，该条款为特别约定条款，双方应尤为遵守。数量是合同的最重要条款之一，长盛公司认为实际供货为937.105吨，超出合同约定数量将近一倍，理应在超出合同约定数量时及时与泰阳公司协商变更相应条款，现长盛公司不能提供证据证明就增加供货数量曾与泰阳公司进行协商并达成了一致意见，也不能提供证据证明陈海远出具欠条确认收货数量为937.105吨是经泰阳公司授权的代理行为。且根据合同约定“最终结算时长盛公司应凭施工现场有效签收证明及项目主管人严雪海签字有效，陈海远复核，经泰阳公司财务审批后一周内支付”，长盛公司所提供的欠条中并不能证明该数额经严雪海签字确认，也不能提供具体的送货单证明确实向该工程供钢材937.105吨，应认为陈海远出具欠条结算的行为并非按合同约定程序进行结算的职务行为，该行为应认定为其个人行为，其效力并不当然及于泰阳公司，故长盛公司认为的实际供货量为937.105吨的观点因证据不足，不予采纳。根据双方确认的付款情况及鑫磊电器工程的送货情况分析，鑫磊电器工程的钢材自2006年6月30日开始送货，至10月17日送货结束，合计382.008吨，计货款（包括运费） 1 207 641.03元，在此期间起至2007年2月12日止，泰阳公司合计支付货款为1 907 999.9元。因两个工程的承建单位均为泰阳公司，实际承包人均为陈海远，钢材供应商均为长盛公司，泰阳公司所支付的款项均通过银行转帐，在付款时也没有注明是支付哪个工程的钢材款，且在支付部分款项时，鲁泽机械工程的钢材已全部送货完毕，鑫磊电器工程的钢材已开始实际送货，故在没有其他证据能证明的情况下，只能认为双方对货款的结算并没有严格区分是哪个工程的货款，是按总数结算的。陈海远在其出具给长盛公司的鲁泽机械工程欠条中付款情况的记载及“鲁泽项目部账已结清”的记载并不能推定泰阳公司承认该付款均是支付鲁泽机械工程的款项。鑫磊电器工程的钢材至2006年10月17日送货结束，而泰阳公司在2006年10月20日支付199 528元，在12月13日支付301 289元，在2007年2月12日支付201 690元，合计702 507元，即泰阳公司在长盛公司送货结束后的四个月还在支付巨额货款，泰阳公司作为一个理性的商业主体，在支付货款时理应是在等价的前提下支付的，这与长盛公司提供的、泰阳公司确认的收到等额的发票相印证，故泰阳公司提出的在长盛公司起诉收到起诉状副本等材料后（距支付最后一笔货款已长达16个月）才知道多付货款813 257元并反诉要求长盛公司返还的诉请并不符合常理，难以支持。陈海远以泰阳公司鑫磊电器项目部名义与长盛公司在2006年5月27日签订《钢材供货合同》，约定的数量为约400吨，实际双方确认为382.008吨，计货款（包括运费）1 207 641.03元，该合同长盛公司送货期间及送货完毕后，泰阳公司合计支付的款项为1 907 999.9元，据此应认为就该合同虽泰阳公司认为没有盖章，但泰阳公司承认收到相应的货物，且在此期间所支付的货款总额已大于发货金额，故应视为该合同已经履行完毕，双方已货款两清。陈海远于2007年2月15日以泰阳公司鑫磊电器项目部名义确认尚欠长盛公司货款 505 133.63元的对账单，不予认定。陈海远于2006年5月15日以泰阳公司鲁泽机械项目部名义出具欠条的效力虽不当然及于泰阳公司，但泰阳公司对超出500吨后的付款行为应构成对超出合同约定数量发货的追认。因长盛公司并不能提供证据证明实际送货的数量，故鲁泽机械工程长盛公司实际发货金额为 3 551 999元（泰阳公司付款总额）－1 207 641.04元（支付鑫磊电器工程货款）＝2 344 357.96元。综上所述，原审法院认为长盛公司与陈海远所签订的鑫磊电器工程的钢材买卖合同，泰阳公司虽提出陈海远系无权代理行为，但在合同实际履行中，泰阳公司已收到长盛公司所发的全部货物，故应视为该合同已经泰阳公司的追认，是有效合同，泰阳公司已提供证据证明在该合同履行期间已全部付清该合同项下的货款，故应视为合同已履行完毕，双方的权利义务关系终止，故对长盛公司要求泰阳公司支付鑫磊电器工程尚欠钢材款的诉请不予支持。长盛公司与泰阳公司就鲁泽机械工程签订的钢材买卖合同，是有效合同，长盛公司实际发货数量确超出合同约定数量，但认为泰阳公司提出的多支付货款813 257元并反诉要求长盛公司返还的诉请并不符合常理，难以支持，泰阳公司提出的多付货款应认定为对超出合同约定数量的追认，因长盛公司不能提供送货单证明实际送货量，故对超出合同约定的500吨外的发货量只能以泰阳公司实际支付的金额予以推定，长盛公司若认为发货金额超出原审法院认定的金额，可在补充其他证据后另行主张。陈海远出具欠条确认实际送货量及欠款金额的行为泰阳公司并不追认，且该结算行为违反合同约定的结算程序，故认为该欠条对泰阳公司无约束力。据此，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项之规定，于2009年4月10日作出判决：一、驳回长盛公司的诉讼请求；二、驳回泰阳公司的反诉请求。本诉案件受理费10 872元，由长盛公司负担，反诉案件受理费11 933元，由泰阳公司负担。

长盛公司、泰阳公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。长盛公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审判决已经认定2005年10月25日至2007年2月12日，长盛公司先后向泰阳公司开具10份发票，泰阳公司均已收到并入账。但又以长盛公司不能提供证据证明实际送货的数量为由，对鲁泽机械工程的供货数量不予认定是错误的；二、因泰阳公司未支付鑫磊电器工程货款505 133.63元，故作为财产凭证的送货单仍旧在长盛公司手中，而原审判决却认为该合同已经货款两清，并对陈海远出具的对帐单不予认定也是错误的；三、陈海远是泰阳公司鲁泽机械工程和鑫磊电器工程的项目实际承包人，原审判决认定鑫磊电器工程的钢材买卖合同为有效合同，那么陈海远在该合同中应为有权代理，其出具的对帐单应认定为职务行为。原审判决未予认定，显然与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判泰阳公司支付剩余钢材货款505 133.63元，逾期付款利息151 540元（按月1.5%计算）。

泰阳公司上诉并答辩称：一、泰阳公司多支付货款 813 257.97元事实成立，应予以退回。泰阳公司共支付长盛公司3 551 999元，而第一份鲁泽机械工程合同供货500吨，价款为1 531 100元；第二份鑫磊电器工程合同供货382.008吨，价款为1 207 641.03元，故多付货款813 257.97元；二、原审判决推定泰阳公司对鲁泽机械工程超过500吨后的付款行为构成对超出合同约定数量发货的追认，是脱离事实的推定。因为合同明确约定未经买受人的法定代表人同意不得变更合同条款。长盛公司主张变更了合同条款，应提供相应的证据。长盛公司主张供货937.105吨，应当提供相应的送货单；三、泰阳公司明确表示只收到了部分发票，未收到全部的发票；四、关于陈海远的身份问题，陈海远与泰阳公司签订了承包合同，仅仅是内部的约定。陈海远出具的对帐单，没有泰阳公司的授权，如对帐单是真实的，仅仅是陈海远的个人行为，对泰阳公司没有效力。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持泰阳公司的反诉请求。

长盛公司针对泰阳公司的上诉辩称：一、泰阳公司上诉没有理由，且与事实不符。长盛公司在一审起诉时及泰阳公司提起反诉后，我方提供了937.105吨的发票，且有相应的汇款支票。总之，我方已将937.105吨的货送给了泰阳公司；二、我方送货时，都是有送货单的，且是一式两联的，一联在送货时交给泰阳公司，一联我方留存在核帐时使用，在核帐后或付款后，我方留存的送货单交给对方，所以现在没有理由再保存送货单。工程案件，只有少付工程款，不可能多付款。多付款是不符合常理的；三、鑫磊电器工程共送钢材382.008吨，140几吨是因为钱没有付，所以发票没有开具。泰阳公司表示只收到了500吨和382.008吨，不是事实，没有收到钢材，怎么会多付款。综上，请求二审法院驳回泰阳公司的上诉，维持原判第二项。

二审中，上诉人长盛公司未提供新的证据。上诉人泰阳公司提供了以下证据材料：一、陈海远出具的证明一份，欲证明陈海远对长盛公司与泰阳公司两份合同的交易、数量情况清楚，泰阳公司表示只收到了500吨和382.008吨。长盛公司质证后认为，该证据属于证人证言，证人应该出庭作证。对此证明的真实性、关联性、合法性均有异议。本院经审查后认为，该证据属于证人证言，证人未出庭作证，且与一审时法院向其所作的调查笔录内容存在矛盾，故对该证据本院不予认定；二、宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇民一初字第575号民事调解书一份，欲证明泰阳公司名义承包的鑫磊电器工程与业主的实际结算日期为2008年7月9日。说明泰阳公司为何迟迟没有发现多付款，也就是在长盛公司起诉时，泰阳公司也没有发现多付款。长盛公司质证后认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关，而且也不能证明泰阳公司想要证明的对象，买钢材是建筑公司自己的事情，与业主单位无关的。本院经审查后认为，泰阳公司与业主的结算日期与本案无关，故对该证据的证明力不予认定；三、建房协议一份，欲证明陈海远在承包本案两个工地时，其在外面还在承包其他工程。陈海远的身份与泰阳公司并不是固定的。长盛公司质证后认为，这份建房协议的真实性不清楚，且与本案无关，即使泰阳公司要证明陈海远在外承揽其他工程，这也是泰阳公司自己内部的问题。本院经审查后认为，该证据为复印件，且陈海远承包其他工程与本案无关，故对该证据的证明力不予认定。

本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：一、长盛公司向泰阳公司开具的前七份发票所载明的钢材数量合计为937.105吨，其中第四份发票至第七份发票（2006年6月14日、2006年7月6日、2006年7月18日、2006年8月28日）的金额与陈海远在鲁泽机械工程中所出具的欠条中记载的四次支付货款记录的金额一一对应，且在欠条中对支付第七份发票项下的金额202 534元时同时注明“鲁泽项目部帐已结清”。二、陈海远在鑫磊电器工程所出具的结帐单中载明已付货款为 702 507.40元，与长盛公司向泰阳公司开具的第八至第十份发票合计的金额吻合，也与泰阳公司同时支付给长盛公司的三笔货款（第七至第九笔）金额吻合。

本院认为：本案的争议焦点为：2005年10月26日长盛公司、泰阳公司间所签订的鲁泽机械工程钢材买卖合同在具体履行过程中实际履行的标的额为多少。因双方对2005年10月28日至2007年2月12日泰阳公司通过银行转帐分九次支付长盛公司共计3 551 999元货款的事实无异议，且支付的每笔金额也与长盛公司开具给泰阳公司的发票（共十份发票）金额相吻合（除了第一、二份发票计109万元，第一次付款为1 084 000元外），长盛公司开具的每份发票也在泰阳公司每笔付款之前或与付款同日，泰阳公司对发票的真实性也无异议，故应当认定泰阳公司收到了该十份发票及项下的货物。泰阳公司抗辩其中多付了 813 257元并且为预付款的理由显然与事实不符。根据查明的事实，本案所涉的二个工程均由泰阳公司承建，其中，鲁泽机械工程供货在先，鑫磊电器工程供货在后，涉案的钢材均由长盛公司提供，泰阳公司承建后又将二个工程内部转包给了陈海远，而陈海远以泰阳公司委托代理人的身份参与了鲁泽机械工程钢材买卖合同的签订。虽然在鲁泽机械工程所签订的合同明确约定了“未经买受人（泰阳公司）法定代表人的同意不得变更本合同有关条款”，但在合同的履行过程中，从长盛公司向泰阳公司开具的十份发票来看，前七份发票所载明的钢材数量合计为937.105吨，其中第四份发票至第七份发票（2006年6月14日、2006年7月6日、2006年7月18日、2006年8月28日）的金额与陈海远在鲁泽机械工程中所出具的欠条中记载的四次支付货款记录的金额一一对应，且在欠条中对支付第七份发票项下的金额 202 534元时同时注明“鲁泽项目部帐已结清”，因此，以上证据均可相互印证，形成证据链，应当认定此七份发票所载明的钢材数量937.105吨，计货款2 855 492.50元，即为长盛公司所主张的鲁泽机械工程钢材供货量。因双方对鑫磊电器工程的钢材量382.008吨计货款1 207 641.03元的事实无异议，也与陈海远在鑫磊电器工程所出具的结帐单吻合，而在该结帐单中载明已付货款为702 507.40元，又与长盛公司向泰阳公司开具的第八至第十份发票合计的金额吻合，也与泰阳公司同时支付给长盛公司的三笔货款（第七至第九笔）吻合。因此，在鑫磊电器工程中，泰阳公司尚欠长盛公司货款505 133.63元。若根据泰阳公司的抗辩理由，鲁泽机械工程钢材供货量为500吨计货款1 531 100元，鑫磊电器工程的钢材量382.008吨计货款1 207 641.03元，货款总计2 738 741.03元，鑫磊电器工程至2006年10月17日供货结束，而泰阳公司至2006年8月29日已经付款2 855 492.50元，超过了长盛公司的货值；并且在长盛公司停止供货后，泰阳公司又先后支付了第七至第九笔款项，三笔款项的金额又与长盛公司开具的第八至第十份发票的金额吻合，显然不符合预付款的性质，故对泰阳公司的辩称，本院不予采信。综上，原审判决认定事实部分有误，实体处理失妥，应予纠正。上诉人长盛公司上诉有理，本院予以支持。上诉人泰阳公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：