来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

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执行法院:

宁波市中级人民法院

日期:

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

(2015)浙甬民二终字第328号

上诉人(原审原告):宁波兴海建设工程有限公司。

法定代表人:房华林。

被上诉人(原审被告):浙江高邦律师事务所。

代表人:高骊莲。

委托代理人:孙志冲。

委托代理人:潘书安。

上诉人宁波兴海建设工程有限公司(以下简称兴海公司)因与被上诉人浙江高邦律师事务所(以下简称高邦律所)诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案,不服浙江省慈溪市人民法院于2015年3月26日作出的(2014)甬慈民初字第1179号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

原审法院审理认定:2011年9月26日,原告与案外人慈溪广德五金配件有限公司(以下简称广德公司)签订建设工程施工合同一份,约定由原告承建广德公司位于慈溪市慈东工业区的厂房及宿舍楼工程,双方在合同中对承包范围、合同价款、工期、违约责任及其他事项作了约定。合同签订后原告进行施工。2012年1月15日原告、广德公司与设计单位、监理单位共同对已完工的基础工程进行验收,评定基础工程合格。后因广德公司资金困难,未能及时支付进度款,2012年8月,原告与广德公司协商终止施工,并由广德公司委托鉴定机构对已完工的基础工程造价进行结算审核,经鉴定机构审定基础工程的结算价为5 468 990元。2012年9月6日,原告与广德公司签订工程结标补充协议,双方确认原告已完工的基础工程结算价为5 468 990元,并约定了付款方式和期限。该协议签订后,广德公司未依约履行付款义务。2012年12月24日原告就广德公司未付工程款向原审法院提起诉讼,该院于同日立案受理(即5号案件)。5号案件的起诉状由原告盖章。原告方在5号案件诉讼中的代理人为被告高邦律所的律师李伟毅,2012年10月8日原告出具了授权委托书,委托被告高邦律所李伟毅律师为其诉讼代理人,委托书载明的委托权限为特别授权:代为承认、放弃、变更诉讼请求,请求调解、进行和解,代收法律文书等,李伟毅作为原告的代理人参与了5号案件的诉讼。原、被告之间未签订书面的委托合同,原告未向被告支付过代理费。在5号案件的诉讼中原告方未提出对涉案工程价款的优先受偿权的请求。原审法院于2013年2月17日作出(2013)甬慈民初字第5号民事判决,判决广德公司应在判决生效之日起三内日向原告支付工程款3 818 590元并支付相应的利息,判决未涉及工程价款优先受偿权。5号案件中该院向原告预收诉讼费48 550元,案件审结后预收的诉讼费48 550元由李伟毅办理退费手续后退还给原告,原告向李伟毅出具了收条,收条未载明时间。另查明,(2013)甬慈民初字第5号民事判决生效后,原告于2013年6月5日向该院申请强制执行,执行案号为(2013)甬慈执民字第2886号,即2886号案件,其提交的落款时间为2013年6月3日的申请执行书中未载明要求建设工程价款优先受偿权的内容,申请执行书由原告盖章。案件立案执行以后,原告另向本原审法院提交申请执行书一份,执行书中增加“……并依据《合同法》第二百八十六条之规定在被申请人所属的建筑工程变现价款中优先执行上述款项”的内容,该份申请书由原告加盖公章,但未载明落款的具体时间。宁波市海曙区人民法院在执行以广德公司为被执行人的案件过程中对广德公司名下的位于慈溪市慈东工业区的工业用地及地上建筑(即涉案工程)进行了评估、拍卖,经评估该工业用地及地上建筑的总价值为1 372.1万元,其中土地价值为929.5万元、在建工程价值为442.6万元。之后海曙区人民法院委托浙江浙商拍卖有限公司对广德公司的前述工业用地及地上建筑进行公开拍卖,最终以985万元的价格成交,其中在建工程价值为3 114 778.5元,宁波市海曙区人民法院已将在建工程价款 3 114 778.5元汇至原审法院执行款专户。2886号案件申请强制执行之初,原告再次委托被告并由被告指派律师李伟毅办理执行事宜,案件执行过程中,原告另委托浙江泽厚律师事务所郑筠、黄建国两位律师作为执行案件的委托代理人,并于2013年8月6日出具了授权委托书,代理权限为特别授权代理,包括代为承认、放弃、变更民事权利,代为进行执行和解,代为收取执行款项,签收法律文书等,同日浙江泽厚律师事务所出具公函一份。同时原告的代理人黄建国律师向该院提交了由其署名的“参与分配申请书”和抬头为海曙法院的“执行异议及参与分配申请书”各一份,落款时间均为2013年8月6日。“执行异议及参与分配申请书”的请求事项为:对广德公司项目进行拍卖所得的款项参与分配,并对该款项优先受偿,其阐述的理由为“申请人认为:广德公司拖欠异议人的系建设工程款,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》第7条规定,申请人的建设工程款享有法定的优先权,有权参与分配,且该优先权应优先于其他抵押权。”“参与分配申请书”的请求事项为:对广德公司项目进行拍卖所得的款项参与分配,并对该款项优先受偿,其阐述的理由为“申请人认为:广德公司拖欠异议人的系建设工程款,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条、《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》第7条规定,申请人的建设工程款享有法定的优先权,有权参与分配,且该优先权应优先于其他抵押权。申请人认为,申请人在一审诉讼过程中虽未明确主张工程款的优先权,但贵院在审理过程中也从未向申请人释明工程款具有法定优先权,导致一审判决没有对优先权进行确认,因此,申请人请求对广德公司项目进行拍卖所得款项参与分配,并对该款项优先受偿。”再查明,该院于2014年6月30日作出“关于慈溪广德五金配件有限公司为被执行人的系列案件分配方案报告”,报告载明:广德公司为被执行人案件共有13件,涉及债务标的总额为26 374 328元,应承担的诉讼费用146 940元,执行费用239 460元。广德公司名下的土地及建筑工程由海曙法院拍卖,现尚有建筑工程拍卖款3 114 778.5元,由海曙法院汇至该院依法分配。应优先支付价款为案件诉讼费146 940元、执行费用239 460元,分配比例为10.34%,分配方案另载明债权人或被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。原告方收到分配方案后未对分配方案提出异议,2014年6月30日原告的委托代理人黄建国在分配方案报告中签署“同意此方案”的意见,并代原告领取执行款 394 842元。原告方人员曾两次到被告高邦律所主任处就本案争议进行协商,未果。原告于2014年9月5日向该院提起诉讼,要求被告赔偿其相应损失。又查明,原告申请执行的2886号案件于2013年10月16日结案,该院作出(2013)甬慈执民字第2886号执行裁定书,裁定2886号案的本次执行程序终结,且裁定载明若发现被执行人有可供执行财产的,可以请求继续执行。

原审原告兴海公司于2014年9月5日诉至原审法院,请求:1.判令原审被告向原审原告赔偿工程款损失2 719 936.5元及自2013年3月8日起算,以年利率6%计算至法院判决的履行之日的利息(暂计算至2014年9月7日的利息为244 794.3元);2.本案诉讼费、保全费由原审被告负担。

原审法院审理认为:原、被告之间虽未签订书面的委托合同,但双方之间存在事实上的委托合同关系,此事实由原告方出具委托书及被告方指派律师李伟毅作为原告的委托代理人参与5号案件的诉讼活动等事实予以证实,且双方之间的委托合同关系无违反法律、行政法规的情形,应属合法有效。现原告诉称因被告指派的代理律师李伟毅在代理过程中存在重大过失为由向被告高邦律所主张赔偿责任,因此本案应适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二十一章委托合同及《中华人民共和国律师法》第五十四条的有关规定来判断被告的责任是否成立。根据合同法第四百零六条第一款的规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿委托的合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。对于原、被告之间存在的是有偿委托还是无偿委托问题,法律并未规定委托关系必须为有偿委托,故委托关系可以是有偿委托也可以是无偿委托,因被告辩称系无偿代理,而原告未举证证明原、被告约定了代理费,且原告至今也未实际向被告支付过代理费,故应当认定原、被告之间的委托为无偿委托关系。因此,本案原告主张被告应当承担赔偿责任的关键在于被告律师的代理行为是否构成重大过失,综合本案的证据分析,被告律师在履行代理职责过程中不构成重大过失。理由如下:首先,5号案件的诉状系由被告律所的律师起草,代理律师为原告提出了其法律意见,而诉状最终经原告盖章确认,原告对律师提出的诉讼请求是明知的,但未提出异议,且就其提出的诉讼请求来讲,原告是胜诉的;其次,原告作为长期从事工程承包的建筑施工企业,其对与工程有关的法律、法规应当是熟知的,且原告也有自己的法律顾问,故原告在被告律师起草的诉状上盖章确认时,其对诉状中所主张的诉讼请求是明知的,对依据该诉讼请求提起诉讼后的法律结果应有相应的认知;第三,即使被告律所的律师在5号案件的诉讼中提出了优先权的主张,目前也无证据表明其主张必然会得到法院判决的支持;第四,执行过程中被告另行委托的代理律师未对分配方案提出异议,而是直接签署了同意分配方案的意见,如果在执行分配中提出异议,主张优先受偿权,穷尽救济措施,原告在本案中所主张的损失是否会产生尚不确定。综上,被告律所的律师在履行代理职责的过程中尚不构成重大过失。同时,本案也不存在被告故意造成原告损失的情况存在,因此原告主张被告赔偿损失的理由不能成立,不予支持。

据此,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条之规定,作出如下判决:驳回原告宁波兴海建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30 520元,由原告宁波兴海建设工程有限公司负担。

宣判后,原审原告兴海公司不服,上诉至本院,称:一、原判认定双方当事人之间系无偿委托关系,属事实认定错误。因本案系诉讼案件的委托,根据浙江省司法厅、物价局的规定,除非是法律援助等诉讼案件,可以进行无偿委托,其余诉讼都应进行有偿委托。且被上诉人在一审答辩中也当庭承认“原告当时表示案件上的事情跟他们无关,律师费、诉讼费也不会支付,要吴登琴自己负责”,可以证明双方之间商谈过律师费问题,被上诉人不存在免费代理的理由和事实。二、原判认定被上诉人不构成重大过失,也属错误。上诉人在诉状上盖章,不能推定上诉人对于工程款优先权的诉讼请求和事实、理由的明知,及对被上诉人遗漏主张工程款优先权的诉讼请求、事实和理由的认可。被上诉人称其在拟定诉状前,曾向吴登琴就优先权问题作了解释,但委托关系主体是上诉人,并非吴登琴,被上诉人也未向上诉人甚至吴登琴尽到解释义务和风险告知,被上诉人直到第二次提交执行申请书时才提到要求确认工程款的优先权,但其时已超过优先权主张的6个月期限。因此,被上诉人在优先权主张上存在重大过失。三、涉案工程出具开工报告的日期为2011年10月18日,根据合同约定工期为300天,故合同工期至2012年8月18日,因涉案工程未实际竣工,上诉人享有的工程款优先权行使期限依法至2013年2月17日,即(2013)甬慈民初字第5号案件判决书作出之日时,优先权的6个月除斥期间已届满,因此,是被上诉人的原因致优先权丧失。请求二审法院撤销原判,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。

被上诉人高邦律所答辩称:与一审一致,即:一、涉案《建设工程施工合同》实际由吴登琴、吴明强父子以挂靠的形式借用上诉人名义与广德公司签订,故上诉人以约定工期计算优先权没有事实和法律依据。二、关于委托事宜以及5号案件诉讼、执行情况说明如下:1.委托过程,因广德公司资金短缺,短期内无法支付工程款,吴登琴通过他人介绍联系到被上诉人律师李伟毅,要求起诉广德公司,并要求李伟毅免费代理,李伟毅在征得被上诉人主任免费代理的同意后,着手进行诉讼。因为需要上诉人配合诉讼时在委托手续及诉状中加盖上诉人的公章及提交上诉人主体身份资料,2012年10月8日、17日,吴登琴两次带李伟毅去上诉人公司。上诉人当时表示案件上的事情跟他们无关,律师费、诉讼费也不会支付,要吴登琴自己负责。因此,双方当事人没有签订书面的委托合同,同时因为是免费代理,吴登琴也没有与被上诉人签订委托合同。2.诉讼及执行过程,在诉状拟定前,李伟毅向吴登琴就优先权问题作了解释,主要是:根据合同法、最高院相关司法解释等,优先权无需在诉讼中明示,可在执行中解决,同时也考虑到吴登琴挂靠的事实,万一对方提出挂靠的抗辩导致合同无效,反而有可能被法院驳回优先权,因此,未在诉状中写明,吴登琴也表示同意。案件进入执行后,执行法官起初也认为可以优先分配,并要求李伟毅补充规划许可及建设许可文件。后执行法官认为根据浙高法执(2012)2号文件,无法以优先权参与分配。2013年8月6日,上诉人另行委托律师参与执行,解除了李伟毅的委托。2014年6月30日该代理人在《分配方案报告书》上签署了“同意此方案”的意见,并领取了执行款394 842元。三、上诉人称因被上诉人在5号案件诉讼中未主张确认优先权导致其建设工程款沦为普通债权而受到损失的诉称不能成立。首先,原告对律师拟定的诉讼请求进行最终确认。同时,上诉人作为专业的施工承包人,也应当知道承包人所享有的优先权。上诉人最终对代理律师拟定的诉讼请求盖章确认,没有提出优先权的申请,是上诉人对诉讼权利的处分。其次,按照浙高法执(2012)2号文件、最高院法释(2002)16号的规定,在诉讼中未提起优先权确认请求,并不必然导致沦为普通债权。本案上诉人在分配方案上签署同意意见自愿以普通债权参与分配,是上诉人自行放弃优先权。四、根据本案无偿代理的事实,被上诉人认为被上诉人律师未将优先权确认作为一项诉讼请求交与上诉人确认不构成重大过失。广德公司未按照《工程结标补充协议》约定的期限支付价款,上诉人起诉要求支付工程价款,意味着上诉人必须行使催告事宜,由法院判决确定履行金额及履行期间,明确广德公司应当履行的金额及合理期间,然后在广德公司未按照判决履行的情况下提起强制执行并要求优先权,意味着优先权的行使。上诉人诉称的损失是上诉人自行放弃优先权所致,与被上诉人没有直接因果关系。综上,请求驳回上诉人的诉讼请求。

在二审审理期间,双方当事人均未向本院提交证据。

二审查明,2012年9月10日,上诉人与广德公司签订建设施工合同解除协议一份,明确:本工程于2011年10月29日开工,基础工程已完成,但后期因发包人资金周转不灵,导致上述工程于2012年1月19日起至今无法施工,现经各方共同协商一致,本工程终止施工。对原审法院认定的其他事实,本院予以确认。

本院认为:上诉人承建的广德公司工程,虽未实际竣工,但上诉人已完成部分工程,经上诉人、广德公司、设计单位及监理单位共同验收为合格,上诉人与广德公司并经协商已终止该工程的施工,因此,上诉人有权就工程余款向广德公司提起主张,并在合同约定的竣工之日起6个月内行使工程款优先权。根据涉案建设工程施工合同约定,“开工日期以开工报告的日期为准,……合同工期总日历天数300天”,出具开工报告的日期2011年10月18日,据此可以确定合同约定的竣工时间为2012年8月13日,上诉人工程款优先权行使期限至2013年2月13日届满。被上诉人作为上诉人的代理人,未正确引导上诉人在工程款优先权行使期限内及时行使优先权,造成上诉人工程款优先权丧失,被上诉人对此存在重大过失。因涉案工程已经法院拍卖变现,且相关案件也已执行终结,上诉人因工程款优先权丧失而遭受的损失 2 719 936.5元(3 114 778.5元-394 842元)已客观存在,故被上诉人应承担相应赔偿责任。当然,上诉人作为专业的工程承包单位,理应对优先权的规定有一定了解,其在优先权主张期限内未及时行使,也存在过错。同时,考虑到上诉人至今未能提供双方之间的委托合同,也无证据证明被上诉人在该案代理中接受过代理费,因此,本院酌定由被上诉人赔偿上诉人损失300 000元。被上诉人辩称优先权的行使应先行催告,并给发包人合理期限的抗辩意见于法不符。被上诉人又辩称其未在诉讼中提出优先权主张,系经上诉人盖章确认,上诉人工程款优先权丧失,系因其在执行中放弃优先权主张导致。对此,本院认为,因被上诉人系专业提供法律服务的机构,理应理解优先权行使的相关法律规定,以维护当事人的合法权益,其未向当事人提示相应风险,反而误导当事人,致上诉人工程款优先权因超过法定行使期限而丧失,有违其勤勉责任,因此,当事人在诉状上盖章行为并不排除被上诉人的过失之责。上诉人在执行阶段对分配方案予以确认,虽在形式上放弃了优先权的主张,但客观上,其时上诉人工程款优先权的主张期限早已届满,因此,上诉人该行为与其损失无因果关系。综上,上诉人的上诉,部分有理,本院予以支持。原判认定事实基本清楚,但适用法律有误,致判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零六条一款,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第(二)款、第一百七十五条之规定,判决如下:

一、撤销浙江省慈溪市人民法院(2014)甬慈民初字第1179号民事判决;

二、被上诉人浙江高邦律师事务所赔偿上诉人宁波兴海建设工程有限公司损失300 000元,该款于本判决生效之日起十日内履行。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。

一审案件受理费30 520元,由上诉人宁波兴海建设工程有限公司负担24 416元,被上诉人浙江高邦律师事务所负担6 104元;二审案件受理费30 520元,由上诉人宁波兴海建设工程有限公司负担24 416元,被上诉人浙江高邦律师事务所负担6 104元。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审 判 长  黄永森

审 判 员  朱亚君

审 判 员  赵保法

二〇一五年八月六日      

代书记员  桂红艳

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