赤峰东云建筑工程有限公司与内蒙古中天利新材料科技有限公司、弘坤财富投资管理（北京）有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
案件编号：
案由：
建设工程施工合同纠纷执行法院：
林西县人民法院日期：
2018-05-30
林西县人民法院民事判决书
（2018）内0424民初787号原告赤峰东云建筑工程有限公司，住所地：内蒙古赤峰市林西县林西镇松漠大街佳顺名苑商住小区32号楼7号厅。法定代表人***，该公司董事长。委托代理人***，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。被告内蒙古中天利新材料科技有限公司，住所地：内蒙古赤峰市林西县环保局一楼。法定代表人**，该公司董事长。委托代理人***，黑龙江君昌律师事务所律师。被告弘坤财富投资管理（北京）有限公司，住所地：北京市丰台区航丰路1号院2号楼9层903室。法定代表人***，该公司经理。被告扬州中天利新材料股份有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区甘泉街道双塘村花庄组。法定代表人**，该公司董事长。委托代理人***，黑龙江君昌律师事务所律师。原告赤峰东云建筑工程有限公司诉被告内蒙古中天利新材料科技有限公司（以下简称内蒙古中天利）、弘坤财富投资管理（北京）有限公（以下简称弘坤财富）、扬州中天利新材料股份有限公司（以下简称扬州中天利）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告赤峰东云建筑工程有限公司的委托代理人***、被告内蒙古中天利的委托代理人***、被告扬州中天利的委托代理人***到庭参加了诉讼，被告弘坤财富经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告赤峰东云建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告内蒙古中天利给付工程款107万元并支付逾期利息及违约金，各项合计125万元。二、要求被告扬州中天利、弘坤财富承担连带责任。三、诉讼费及费用由被告承担。事实与理由：扬州中天利和弘坤财富共同出资于2015年12月27日组建了内蒙古中天利，扬州中天利和弘坤财富是内蒙古中天利的股东。2016年12月22日，被告内蒙古中天利与原告签订了位于××县号丙类仓库、4号楼乙类仓库、5号楼甲类钢瓶仓库的建设工程施工合同。合同签订后，原告严格按照合同约定进行了施工，被告仅支付了部分工程款，被告没有按照合同约定的时间向原告拨付工程款，致使工程停工，拖欠大量工人工资及材料款，剩余工程款107万元经原告催要至今未付。被告内蒙古中天利辩称：一、原告应承担举证不能的法律后果，根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，原告应当提供工程量具体数量的报表，报表上应该有答辩人签字确认及其他介入手续，或者委托第三方权威鉴定机构做鉴定，以确定具体工程量，再结合双方签订的合同以及双方的经济往来账目才能确定双方的债权债务及违约情况，原告对自己的主张没有提供证据予以证明，应该承担相应的法律后果。二、原告存在多处违约行为，双方签订的合同第五条约定，原告每月5号前完成上报上个月已完成工程量，甲方审核完毕后根据约定进行付款，原告存在先履行义务，原告没有按照约定履行义务，存在违约行为。双方对工期有明确的约定，办公楼约定于2016年9月30日前竣工，且约定除重大变更不可抗力之外，工期不可顺延，逾期完成每日支付5000元违约金，该项约定答辩人保留提起反诉的权利。三、本案的工程没有完工，但原告主张全部工程款，没有事实和法律依据，不符合情理和法理。被告扬州中天利辩称：针对原告的诉讼请求并结合被告内蒙古中天利的答辩意见提出如下答辩意见：首先答辩中同意第一被告的上述答辩观点，其次补充我方的答辩意见，1、原告将扬州中天利列为被告属于主体错误，扬州中天利不应是本案被告，扬州中天利只是内蒙古中天利公司的股东，本案涉及的建设工程施工合同主体为原告和内蒙古中天利公司，根据法律规定股东承担有限责任，即应以股东和公司人格的彼此独立和相互分离为前提，股东有限责任的适用必须遵循公司和股东彻底分离的原则，这种分离表现在公司财产和股东财产的彻底分离，原告与之发生法律关系签订合同的主体是内蒙古中天利，并非是该公司的股东，因此原告不应将扬州中天利列为本案的被告。2、根据举证责任分配制度，应驳回原告的诉讼请求。原告在立案时提交了建设工程施工合同，合同中对于工程完工期限、工程价款以及工程款的给付方式作出了约定，在合同中约定了开工后不拨付工程款，原告每月5号前完成上报上个月已完成工程量，甲方审核完毕后每月20号支付上月已完工程量60%的工程款，工程竣工验收后一年内付至总价款的95%，其余5%作为质保金，缺陷责任期满后无息返还，而原告主张由于内蒙古中天利没有按时拨款致使工程停工，与合同约定相违背，依据合同中约定的事项，可以明确发包人内蒙古中天利不存在违约情况。本案系建设工程施工合同纠纷，且原告是以内蒙古中天利没有履行工程款的给付义务而诉，首先原告就应当按照合同约定的内容每个月提供已完工程量的报表，在第内蒙古中天利审核完毕后，才符合给付工程款的条件，同时所约定的工程是否全部完成、工程质量是否达到标准、是否已经验收合格、原告与内蒙古中天利是否已对完成的工程量进行核实确认、同时原告主张的工程款的金额是依据什么而来的，以上答辩人陈述的问题均是原告向内蒙古中天利主张工程款的前置条件，同时也是法院审查本案的焦点问题，而原告对于本案的关键性的问题没有明确的主张事实也没有提供相应的证据，假如原告能提供已完工程数量及质量符合双方约定的要求，那么也需要权威性的鉴定机构对工程数量及质量做出评估鉴定，否则视为原告举证不能。3、原告有严重的违约行为，如果原告坚持将扬州中天利列为本案的被告，那么扬州中天利将就原告未按工期完成工程量及擅自停工的行为给被告造成的经济损失提出反诉。综上扬州***并非是建设施工合同的发包方，不是与原告发生民事行为的主体，不应该承担工程款的给付义务。本院经审理认定事实如下：扬州中天利和弘坤财富共同出资成立的内蒙古中天利，扬州中天利与弘坤财富系内蒙古中天利的股东。2016年12月22日，原告与被告内蒙古中天利签订了《建设工程施工合同》，约定被告内蒙内蒙古中天利将其××县号丙类仓库、4号楼乙类仓库、5号楼甲类钢瓶仓库工程承包给原告施工，工程范围包括土建、装饰、采暖、给排水、电气等，消防强电部分的配电箱、电缆、线材及穿墙线管敷设为原告负责，计划开工日期为2016年9月10日，计划竣工日期为2016年10月25日，工期总日历天数45天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致，以工期总日历天数为准，合同价款为2369670元，付款方式为开工不付款，每月5号之前完成上报上个月已完成工程量，甲方审核完毕后每月20号支付上月已完工程量60%的工程款，工程竣工验收后一年内付至总价款的95%，其余5%作为质保金，缺陷责任期满后无息返还。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，被告内蒙古中天利给付了原告部分工程款，工程至今未完工。原告为证明其主张成立，向本院提交《建设工程施工合同》一份，被告内蒙古中天利、扬州中天利对真实性无异议，被告弘坤财富未出庭质证，视为放弃诉讼权利，本院对原告提交的证据予以确认。被告内蒙古中天利向本院提交施工效果图一份、照片一张，被告扬州中天利无异议，原告有异议，施工效果图并非施工图纸，与本案无关，对其关联性本院不予确认；照片系原告施工现状，原告虽有异议，但未否认照片内容中工程非原告施工，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告内蒙古中天利欠其工程款107万元未付，仅提供了双方签订的《建设工程施工合同》，根据庭审双方陈述，原告对合同所约定的工程未施工完毕，仅完成的部分工程，原告未举证证明其根据《建设工程施工合同》的约定每月5号之前向被告内蒙古中天利上报上个月已完成工程量，且对以完成工程部分施工价款未提交证据证明，在本院限定的期限内未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费8025元（缓交），保全费5000元（缓交）由原告赤峰东云建筑工程责任有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员***二○一八年五月三十日书记员***