*苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0320号
上诉人（原审原告、反诉被告）宜兴市南岳山庄宾馆，住所地宜兴市环科园南岳路8号。
投资人吴明其，该公司总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）***远建筑装饰工程有限公司，住所地宜兴市环科园新城路861号。
法定代表人许仕华，该公司总经理。
委托代理人顾顺华。
委托代理人杜志伦。
上诉人宜兴市南岳山庄宾馆（以下简称南岳山庄）因与被上诉人***远建筑装饰工程有限公司（以下简称静远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2012）宜民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南岳山庄原审诉称：其与静远公司于2011年6月8日签订施工合同，将其扩建的宾馆客房及餐厅装修工程发包给静远公司，工期80天；因静远公司逾期未完工，致其无法于2012年五一黄金周营业，造成巨大损失。请求法院判令：解除双方所签订的施工合同及合同附件，静远公司赔偿翻工损失365800元，静远公司承担自2011年9月22日起至合同解除之日止按2000元／天计算的违约金以及自2012年3月1日起每天按总造价20%支付赔偿金。
静远公司原审答辩并反诉称：其同意终止合同，由于南岳山庄变更图纸、延期供应相关材料，且未按期支付工程款，违约在先，应承担先行违约的责任。其反诉要求南岳山庄立即支付工程款2011125元（2351125元＋造价遗漏吊顶木工板款290000元-已付款630000元）并支付该款自2012年6月1日起按同期银行贷款利率的1.3倍计算的逾期付款利息损失至判决给付之日。
原审法院查明，南岳山庄与静远公司于2011年6月8日签订施工合同，约定由静远公司承包南岳山庄宾馆的扩建装修工程，承包方式为包工包料；开工日期为2011年6月15日（以第一批石材进场为准），竣工日期为2011年9月5日，合同工期80天（除发包人指定休息外，中途不减阴雨工期），在施工过程中如果发包人原因造成进度延误，有发包人开具书面的工期延误书，同意延长工期，如承包人不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，按每天2000元计取，提前一天奖2000元；合同价款为按实结算，工程施工过程中，承包人在每月25日前提交当月实际已完成工程量（主材料采购单）。经确定后，有发包人支付本月所有材料费的50%，另行支付人工费5万元／月，工程竣工验收后付至双方确认的审计总价的80%，余款自竣工验收之日起两年内平均支付。该合同还约定了其他相关事项。
合同签订后，静远公司于2011年7月2日进场，南岳山庄于2011年7月4日向静远公司提交开工令。2012年1月、2月间，静远公司多次向南岳山庄提交工作计划表，该表除安排具体工作计划外，其中有多份注明南岳山庄所供材料全部到位的前提下完成，如果材料供应延迟1天，工期顺延1天。2012年1月11日，南岳山庄向静远公司出具工作联系单，载明南岳山庄工程已经延期，该工程不得再次拖延，定于2012年2月25日完工，请施工单位计划倒计时进度表……。
2012年2月25日，双方当事人参加工程验收并形成书面记录，该书面记录列出多项未完工项目，最后结论：三至一楼客房、包厢、泥工、木工、油漆工尚未完工，没法验收，存在问题，人工不足。2012年3月1日，静远公司向南岳山庄作出书面答复：1、2012年3月10日前在有连续4天晴天的情况下，确保完工，全部雨天顺延。2、一楼客房根据实际情况除外，可延期15天内不加罚。3、我公司安装灯具及开关面板，如有软包、硬包没安装完工的地方开关面板继续安装试电，未完工作已完工如不能盖开关面板贴完墙纸后完工。4、所有防火门的安装及施工由甲方自理。5、卫生间台板安装完毕后，三日内安装完龙头及配件和面板，石材台板安装及挖孔由甲方自行安装完成。6、具备以上条件，我公司承诺在3月10日前完工。如未按期完工，按甲方要求每天加罚工程总造价的20%，无其他理由。7、木门门孔预留尺寸由我公司负责完成，装门由甲方完成。8、付款形式：增加部分按原合同方式付款。南岳山庄工程负责人吴明其在该答复上签字。
2012年8月22日，原审法院组织双方当事人至南岳山庄宾馆进行勘验，双方当事人对未完工程进行了确认。原审法院依据南岳山庄的申请委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）对上述静远公司施工的工程是否存在质量问题及修复方案进行鉴定。东南公司鉴定该工程存在工程质量问题，并提出修复方案建议。
后，原审法院依据静远公司的申请，委托*苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对静远公司所施工的工程进行造价鉴定（要求直接扣除根据修复方案应支出的修复费用）。方正公司于2013年2月出具征求意见稿征求双方意见后于2013年7月作出鉴定结论：南岳山庄扩建装修工程造价为2351125元，其中有争议部分为9495元；修复方案中餐饮区地面有磨痕的大理石板块机械打磨费用因无具体面积，无法准确扣除其工程量，所以未在工程造价中扣除。经质证，南岳山庄对该鉴定结论中的部分内容提出异议，认为根据质量鉴定报告还应扣除返工损失310955.08元及402250.76元。静远公司认为该造价鉴定报告遗漏细目工板基层部分，价款29万元。方正公司派人到庭接受双方当事人质询，针对当事人的异议作出修正说明：南岳山庄扩建装修工程造价为2260385元，其中含争议部分42432元（木饰面板部位木龙骨及木工板基层的防火涂料）；对细目工板基层部分，属隐蔽工程，无法确定真实数据，其数量应由双方协商或法院裁决后决定。对该修正说明，南岳山庄坚持要求静远公司承担翻工损失310955.08元并再扣除402250.76元外，另外提出木饰板部分不能按定额284.04元／平方米计算，应按约定228.62元／平方米计算，还认为争议部分的防火涂料未做，相应款项42432元应予扣除。静远公司对南岳山庄提出的异议不予认可，对于争议部分的防火涂料主张做了85%以上，不应全部扣除，坚持认为细目工板基层部分价款29万元应计入工程造价。
原审中，双方对开工、完工时间存在争议，南岳山庄主张以2011年7月2日第一批地砖进场的日期确定为开工日期，按合同工期计算，竣工日期为2011年9月21日；工程实际一直未完工，合同直至2012年8月22日由法院组织现场勘验才解除，所以自2011年9月22日至2012年8月22日的期间系静远公司延误的工期，应按2000元／天支付违约金，并应自2012年3月1日起按每天总造价20%支付赔偿金。静远公司认为，虽然其于2011年7月2日进场的，但只是做辅助工作；日期应以石材进场而非地砖进场日期起算，第一批石材是2012年3月2日进场，所以工期应从2012年3月2日起算，该工程在2012年6月14日申报消防验收，证明工程已经完工；另外，工期延误系南岳山庄应供的材料未及时到位所致，并非其公司的责任。南岳山庄认为地砖即石材，申报消防验收不能代表已经完工，工期延误系静远公司人工不足导致，其公司的材料是根据静远公司的进度提供的，正因为静远公司的进度跟不上，还导致其公司的材料长时间堆放在他处而支付了堆场费。
庭审后，南岳山庄提出静远公司在施工过程中领用其公司电视线、电话线、AB胶、切割片等材料，其中部分在鉴定报告中按定额计算，未扣除，其余的是静远公司领取后未用未退还，合计60173.52元，要求静远公司退还；另外静远公司应承担施工用电33000度的电费33000元。对此，静远公司提出造价鉴定报告遗漏的细木工板基层部分及修正报告争议的防火涂料部分，都属隐蔽工程，该部分款项在本案中暂不主张，将另行主张权利，到时对南岳山庄提出的领用材料问题、用电问题以及是否应由静远公司返还、承担再一并处理。
以上事实，有施工合同、造价鉴定报告、修正说明及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：南岳山庄与静远公司于2011年6月8日所签的施工合同有效，双方均应按合同履行。关于南岳山庄提出的领用材料及电费问题、静远公司提出的细目工板遗漏问题，均在庭审时及庭审后才提出，均超过举证期限，现静远公司提出在本案中不主张，与修正报告争议的防火涂料部分一并另案主张，应予准许，故对该部分争议本案不予理涉。关于本案工程造价，鉴定单位在出具鉴定报告前，先出具征求意见稿，出具鉴定报告后又到庭接受质询，庭审后根据当事人的异议并充分听取双方意见后又作出修正说明，该修正说明可以作为定案的根据，故认定本案工程造价为2217953元（已扣除争议的防火涂料部分42432元）。对南岳山庄提出的要求静远公司承担翻工损失310955.08元并应再扣除402250.76元、木饰板部分不能按定额284.04元／平方米计算、应按约定228.62元／平方米计算的主张，因均属造价鉴定的范畴，造价单位在鉴定过程中已经充分听取意见并予以审查，未予采纳，故该院也不予采纳。
关于开工时间，虽然双方约定以第一批石材进场为准，但因双方对石材的理解不一致，且静远公司于2012年1月、2月多次向南岳山庄提交工作计划表，第一批石材于2012年3月2日进场前工程已经于2012年2月25日进行过验收，双方于2012年3月1日还达成一致意见，如果确定开工日期为2012年3月2日明显不合理，实际上静远公司于2011年7月2日就进场，南岳山庄于2011年7月4日向静远公司提交开工令，故原审法院认定开工时间为2011年7月4日。关于完工时间，应由竣工验收合格手续证明，静远公司仅凭消防验收申请不能证明工程已经竣工，故认定该合同于2012年8月22日解除。关于工期延误的责任，双方都认为是对方的责任，从2012年3月1日前的工作联系单上看出静远公司多次提到所供材料全部到位的前提下完成，如果材料供应延迟1天，工期顺延1天，可以认定南岳山庄有材料供应不到位的情况存在，但从2012年1月11日及2月25日的工作联系单及验收记录上看，可认定静远公司存在人工不足等情况而延误工期的事实，据此原审法院推定本案工程延误到2012年3月1日双方均存在过错，根据2012年3月1日双方的约定，静远公司应于2012年3月15日完工，然静远公司至今未提供竣工验收依据，故该院认定从2012年3月16日起属静远公司延误的工期，直至2012年8月22日解除合同，合计延误160天，按合同约定2000元／天计算静远公司应承担延误工期违约金320000元，对南岳山庄另外提出的要求静远公司承担自2012年3月1日起每天按总造价20%支付赔偿金的诉请，与违约金属重复主张，且未举证证明，故不予支持。
根据合同约定的付款期限，南岳山庄应于2012年8月22日支付到工程造价2217953元的80%即1774362元，扣除已付630000元，南岳山庄还应支付1144362元并偿付该款自2012年8月23日起按同期银行基准贷款利率计算的利息，20%的余款443591元应于2014年8月22日前每月平均支付18483元，从2012年8月23日起计算至原审判决之日即2013年11月22日止共15个月应付277244元，并应从2012年9月23日起按应付款金额偿付同期银行贷款利息，余款166347元未到付款期限，静远公司可待条件成就另行主张。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出判决：一、南岳山庄与静远公司于2011年6月8日所签的施工合同于2012年8月22日解除；二、静远公司于判决生效之日起十日内向南岳山庄支付延误工期违约金320000元；三、南岳山庄于判决生效之日起十日内向静远公司支付到期工程款1421606元并偿付该款利息（其中1144362元自2012年8月23日起至判决应给付之日止按同期银行贷款利率计算；每月应付款18483元分别自2012年9月23日起、10月23日起、11月23日起、12月23日起、2013年1月23日起、2月23日起、3月23日起、4月23日起、5月23日起、6月23日起、7月23日起、8月23日起、9月23日起、10月23日起、11月23日起至判决应给付之日止按同期银行贷款利率计算）；四、驳回南岳山庄的其他诉讼请求；五、驳回静远公司的其他反诉请求。如果给付义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元、鉴定费60000元，合计73800元，由南岳山庄负担10800元，静远公司负担63000元（由南岳山庄垫付，静远公司应负担的诉讼费于判决生效之日起十日内直接给付南岳山庄）。反诉案件受理费减半收取10145元、鉴定费71250元，合计81395元，由静远公司负担15395元，南岳山庄负担66000元（由静远公司垫付，南岳山庄应负担的反诉费于判决生效之日起十日内直接给付静远公司）。
南岳山庄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、除原审判决已经认定的修复费用外，还应增加4项修复费用计413255.85元。（1）木饰面板的处理，不仅面层需要修复，基层的木龙骨和多层板基层也需要更换，费用为190723.49元；（2）大理石面层处理，大理石主材在施工过程中有毁损，应由施工人赔偿材料损失赔偿175162.85元，上述两项合计365886.34元，方正所仅扣除54931.17元，还应扣除310955.05元；（3）因拆除进户走道地面的大理石而需拆除压在大理石上的木线条，发生拆除、安装费用56970.97元；（4）有一部分施工不规范，在质量报告中已查明，虽然修复方案中未涉及，但是其认为需要修复，并申请通过鉴定确定修复费用，包括一层餐厅包走道及天棚吊顶工程的修复费用5729.83元，调整浴缸安装的费用39600元。二、未完工部分造价28505.6元应予扣除。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院在原审判决基础上再扣除上述一、二项共计441761.45元。
被上诉人静远公司辩称：一、上诉人南岳山庄所主张的（1）（2）（3）项修复内容，均超出了质量报告修复方案确认的修复内容，其不同意承担相关修复费用；关于吊顶，南岳山庄在其完成该项施工内容之后进行喷涂时未提出异议，应视为对其施工内容的认可；关于浴缸，其系按照南岳山庄的指示安装。二、双方已经于2010年8月23日对未完工部分进行书面确认，应以此为准。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审补充查明，东南公司在质量鉴定报告中提出的修复方案共4项：1、木饰面板的处理。修复范围：餐饮和客房中木饰面板表面存在表面不平整、色泽不一致、起鼓、霉变的位置。修复方法：对存在上述现象的木饰面板进行整块更换、重新安装。与需更换的木饰面板连接的木线条、踢脚线等装饰也需要拆除更换并重新安装。2、墙砖的处理。修复范围：212#、312#客房卫生间全部墙砖。修复方法：按原设计要求对卫生间内的墙砖返工处理。3、大理石面层的处理。修复范围：全部客房走道的大理石面层以及卫生间门槛大理石。修复方法：按设计要求对地面大理石面层返工处理。修复过程中需对四周木饰面板进行保护处理，客房门需拆除后待地面铺贴完成后再恢复安装。4、大理石面层有磨痕的处理。修复范围：餐饮区域地面有磨痕的大理石板块。修复方法：对有磨痕的大理石板块采用机械打磨至设计要求。
东南公司二审中出具答复函，对修复方案进一步说明：1、对于木饰面板霉变等问题的处理，可以只更换木饰面板，不需要更换原木龙骨和基层材料。2、依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6项第3条内容“经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收”，其认为部分内容虽然不符合验收规范要求，但是可以满足结构安全和使用要求，因此不提出修复方案。
二审中，方正公司到庭针对南岳山庄对造价提出的异议作出答复：（1）木饰面板的处理，质量报告仅指出面板表面存在问题，未要求更换木龙骨和基层。（2）根据修复方案，仅扣除铺装费；大理石主材系甲供，造价中未计取。（3）修复方案系采用打磨处理而非拆除大理石，故不用拆除木线条。（4）修复方案中未涉及相关内容，造价时不考虑。关于未完工部分，系根据南岳山庄与静远公司于2012年8月23日对未完成工程量进行确认并形成的书面意见进行审核。
以上事实，有质量鉴定报告、答复函以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，针对上诉人南岳山庄主张增加的修复内容，本院认定如下：（1）木饰面板的处理，东南公司在质量报告修复方案及答复函中已明确无需更换木龙骨与多层板基层，故对南岳山庄提出更换的意见不予支持；（2）修复方案未包括大理石因施工毁损而发生的修复内容，南岳山庄该项主张缺乏依据；（3）方正公司解释根据修复方案无需拆除木线条，予以采信，故对南岳山庄主张的拆除木线条费用不予支持；（4）关于部分不符合验收规范要求的施工内容，东南公司已经答复可以满足结构安全和使用要求，该公司依据相关规定不提出修复方案的意见于法有据，予以采信，故南岳山庄要求静远公司承担修复费用的请求不予支持。针对未完工部分的工程量，应以双方当事人一致确认的书面意见为准，故本院对方正公司据此作出的相关造价意见予以采信。南岳山庄主张的未完工部分与双方在一审中确认的书面意见不一致，本院不予采纳。
综上，上诉人南岳山庄的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7926元，由上诉人南岳山庄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一四年四月十日
书 记 员 杜凤君