重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2014）渝二中法民终字第01170号
上诉人（原审被告）重庆市忠县建筑工程公司（以下简称忠县建司），住所地忠县忠州镇北山支路38号，组织机构代码20815010-3。
法定代理人***，该公司经理。
委托代理人*联全，男，1958年2月16日出生，该公司职工，代理权限为特别授权。
委托代理人***，重庆泰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）***，男，1959年3月23日出生，汉族，重庆市忠县人。
委托代理人**，忠县忠州法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市忠县建筑工程公司因劳动争议一案，不服重庆市忠县人民法院（2014）忠法民初字第01096号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告系城镇集体所有制企业，也系三峡移民企业。被告公司自1995年将企业移民补偿资金投资到鲁川陶瓷厂，结果鲁川陶瓷厂破产关闭，导致被告公司无法正常经营，处于停产半停产状态。2003年6月16日，忠县人民政府以忠府发（2003）32号文件印发《忠县企业改制实施意见》，针对全县未改制的国有、城镇集体企业、改制不彻底的股份制企业提出改制意见。2003年10月13日，忠县人民政府以***（2003）34号县政府议事纪要做出《关于忠县建筑工程公司企业改制有关问题的会议纪要》，就忠县建司改制工作做出安排。2012年6月，经公司职工表决，形成《重庆市忠县建筑工程公司改制预案》，决定依据忠府发（2003）32号、***（2003）34号文件规定改制，企业整体出售，用于安置职工和处理债务，以企业资产土地处置变现资金为限，自求平衡。该方案报主管部门忠县城乡建设委员会，该委于2012年12月12日以忠建文（2012）187号文件向忠县人民政府发出《忠县城乡建设委员会关于忠县建筑工程公司实施出售转让改制的请示》，就被告公司改制方案向县府请示。忠县人民政府于2012年12月20日做出《忠县人民政府关于同意忠县建筑工程公司改制方案的批复》，同意了《忠县建筑工程公司实施出售转让改制方案》。忠建文（2012）187号文件确定的企业改制基准日为2012年12月31日。2013年1月14日忠县人民政府发出通知，成立了由县府副县长***担任组长的忠县建筑工程公司企业改制工作指导组。2007年4月，原告因为涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2007年8月被忠县人民法院判处有期徒刑两年，刑期起算时间为2007年4月28日。在改制期间，被告公司清理在册职工，获得了原告的刑事判决书。2013年11月15日，被告公司组织职代会，会议就原告等四名被判处刑罚职工的劳动关系做出了解除劳动关系的决议，决议解除包括原告在内四名触犯刑法的职工的劳动关系，解除期间均自四名职工的刑期起算日起算。该决议书面通知了公司工会，工会复函表示无异议。当日公司做出了《重庆市忠县建筑工程公司关于解除***等四人劳动合同关系的通知》（忠建司（2013）1号文件），该通知由公司人员于2013年11月19日邮寄送达给原告，原告于2013年11月23日签收邮件。2014年2月13日，原告向忠县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委裁决维持了《重庆市忠县建筑工程公司关于解除***等四人劳动合同关系的通知》（忠建司（2013）1号文件）。原告不服该裁决，起诉至本院。
一审法院认为，本案中，原告被依法追究刑事责任，被告有权利依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与原告的劳动关系，被告在决定解除原告劳动关系前征询了工会意见，程序并无不当，故本院支持被告解除原告劳动关系的决定。被告的决定将解除劳动关系的时间确定在原告刑期开始之日没有法律依据，该院根据本案实际情况，认定解除劳动关系的时间为原告签收解除决定之日即2013年11月23日。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十三条之规定，判决：
原告***和被告重庆忠县建筑工程公司的劳动关系于2013年11月23日解除。案件受理费10元，减半收取5元，由被告忠县建司负担。
上诉人忠县建司请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审案件诉讼费均由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定基本事实不清。一审判决对导致上诉人未在被上诉人被追究刑事责任之时行使解除其劳动关系的原因这一基本事实未查清。被上诉人被追究刑事责任及服刑期间，故意隐瞒其系上诉人的职工身份，导致人民法院的刑事判决书未能送达上诉人，因此，上诉人对被上诉人被追究刑事责任之事毫不知情，从而导致上诉人未能及时行使解除与被上诉人劳动关系的权利。直到2013年10月上诉人企业改制清理在册人员时，职工举报被上诉人系服刑人员，通过忠县劳动人事部门才到忠县人民法院查阅并提取了被上诉人的刑事判决书。上诉人获得判决书后，通过召开职代会讨论解除了与被上诉人的劳动关系，并于2013年11月15日作出解除与被上诉人劳动合同的决定。由于未能及时行使劳动关系解除权的原因在被上诉人，因此，上诉人于2007年4月28日即被上诉人被判刑之日解除与被上诉人的劳动合同关系合理合法；况且，上诉人的企业改制基准日为2012年12月31日，上诉人因企业改制而与单位所有在册职工解除劳动合同的日期均为2012年12月31日，因而即使被上诉人与上诉人一直存在劳动关系且不因被上诉人被依法追究刑事责任而解除劳动关系，其劳动关系也只能至2012年12月31日；2、一审判决程序违法。一审中，被上诉人的诉讼请求为“依法判决撤销被告于2013年11月15日作出的解除与原告的劳动关系的通知（忠建司（2013）1号）”，针对被上诉人的诉讼请求，一审法院应作出支持与否的判决。但是，一审法院在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下，却作出“原告***和被告重庆忠县建筑工程公司的劳动关系于2013年11月23日解除”的判决，违背了民事诉讼“不告不理”的原则，属程序违法。
被上诉人***答辩称：被上诉人没有隐瞒职工身份，请求维持原判。
二审中查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为本案争议的焦点是上诉人与被上诉人解除劳动合同关系的时间是2007年4月28日即***被判刑之日还是2013年11月23日***收到解除劳动合同关系的通知之日。2007年时，忠县建司与***之间存在劳动合同关系，***虽然没有在忠县建司提供劳动，但双方保留了劳动关系，忠县建司仍然应当对***行使相应的管理权，正是由于忠县建司疏于行使自己的管理权，导致其在***被追究刑事责任时未能及时行使劳动合同关系解除权，因此，忠县建司抗辩未在***被追究刑事责任时就及时行使解除权是因为***隐瞒了职工身份的理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，***被依法追究刑事责任，忠县建司可以解除劳动合同，但由于解除劳动合同的决定涉及到作为劳动者的实体权利和切身利益，因此，该决定必须向劳动者本人进行通知和送达，未经送达对劳动者不产生约束力，忠县建司解除与***的劳动合同关系的通知于2013年11月23日才送达给***，此时才对***产生约束力，故双方的劳动合同关系的解除时间应当为2013年11月23日。***的诉讼请求是忠县建司解除劳动关系的程序违法，要求撤销忠建司（2013）1号文件，但一审法院经审理查明，认定该文件的作出程序合法，但其内容不符合法律规定，从而直接认定双方劳动关系的实际解除时间并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市忠县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
代理审判员熊德才
代理审判员毋向娟
二〇一四年八月十八日
书记员**