辽宁省抚顺市中级人民法院
民事判决书
（2014）抚中民一终字第00088号
上诉人（原审被告）抚顺天缘建筑安装有限公司，住所地抚顺县石文镇石文村。
法定代表人**，该公司董事长。
委托代理人**，该公司项目经理。
委托代理人***，该公司职员。
上诉人（原审被告）**，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审原告）裴良仕，住辽中县。
委托代理人***，住辽中县。
原审原告***，住辽中县。
上诉人抚顺天缘建筑安装有限公司（以下简称天缘公司）、**因与被上诉人***，原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院(2013)顺民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天缘公司的委托代理人***，上诉人**，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月8日，原、被告双方签订《协议》，约定甲方(抚顺天缘第九项目部)将上方、半山林溪小住宅内墙抹灰、外墙贴砖、屋面瓦、地面、大棚、散水、台阶等工程交由乙方(本案二原告)，工期为13天／栋；价款为按建筑面积每平方米100元???付款方式为每栋楼验收合格后，7日内付款；如果甲方不按协议付款，每天甲方付违约金**元正，室内抹灰均为初装麻面。**在甲方代表处签字，裴良仕、***在乙方代表处签字。合同签订后，裴良仕带领***等人具体施工，***并没有参与实际施上。合同签订后，原告依约进行施工并增加了合同以外的108平方米地下室的工程，但是合同中约定的部分工程原告并未依约完成，该未完成的部分工程，由被告**另行找人施工并给付工程款。另查明，案涉工程图纸面积为2946.2平方米。
原审法院认为：原、被告双方签订协议后，均应按照合同之约定全面履行各自义务。原告裴良仕施工完毕后，被告应按照合同约定给付工程款。关于工程款问题，原告并未提供充分证据证明建筑面积应以3786.7平方米计算，在本院释明可做鉴定申???的情况下，其明确表明不做鉴定。故对原告的此项主张，本院无法支持。关于地下室施工面积108平方米一节，原、被告双方均认可该工程系原告所为，故本院对原告要求地下室108平方米的工程款一节，予以确认；关于原告主张被告还需给付其他工程款一节，因其并未提供充分证据证明，故本院无法支持；关于原告要求逾期付款的违约金一节，双方所签之协议上约定的违约金过高，现被告申请予以调整，本院依法予以调整；关于被告主张合同中约定的部分工程原告并未施工，应扣除工程款56043元一节，原告认可部分工程的确不是其施工，但认为扣除份额过高，若不超过2.3万元则认可，本院认为被告虽提供了相关材料证明由他人代为施工，但工程款具体数额并无法严格确定，按原告自认部分较为适宜。因周明系被告天缘公司负责案涉工程的项目经理，故**的行为应属职务行为。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，第二百七十九条之规定，判决：一、被告抚顺天缘建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告裴良仕工程款86420元；二、被告抚顺天缘建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告裴良仕逾期付款违约金25926元(86420元*30％)。三、驳回原告裴良仕的其他诉讼请求。如果逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（修订后的民事诉讼法为第二百五十三条）的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4806元，由被告抚顺天缘建筑安装有限公司负担2546.9元，由原告裴良仕负担2259.1元。
宣判后，天缘公司、**均不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判。天缘公司???**的具体上诉理由是：1、裴良仕实际未完工程价款75593元，原审法院以裴良仕自认的2.3万元认定未完工程价款，无事实和法律依据，应按施工日记、用工人员明细等计算。2、原审判决按100元/㎡为标准计算增加的108㎡地下室价款无法律依据，该增加的地下室只是抹灰，不在合同范围内，不应该按合同约定计价，应按2008年定额中的抹灰工程价确定价款，即791.42元/100㎡。3、裴良仕在未通知、未完成承诺施工项目的情况下擅自停工并撤离现场，致使天缘公司被开发商处罚，系违约，原审判决的违约金25926元无事实依据。4、裴良仕施工工程中的外墙砖存在质量问题，致使天缘公司被开发商罚款21458.52元，该损失应由裴良仕赔偿。
被上诉人***不同意原审判决，但未提起上诉，对上诉理由辩称：1、天缘公司和**主张的未完工程不存在，原审判决认定的2.3万元非裴良仕的意见。2、双方对地下室工程计价标准没有单独约定，故应按合同约定计算，且实际施工中，双方曾口头约定对因施工难度提高而不另增加费用，故增加的地下室应按合同约定计价，不能仅按抹灰价计算。3、原审判决的违约金25926元与合同约定不符，天缘公司和**应赔偿损失7万余元；另外，因天缘公司恶意拖欠农民工工资，造成损失32万元，应予赔偿。原审判决适用法律错误，应予纠正。
本院审理查明的事实与原审法院认定事实相同。另查明，原审法院审理过程中，关于施工工程建筑面积，裴良仕认可按工程图纸计算，计2946.2平方米，并表示对实际建筑面积不申请司法鉴定；关于未施工部分的工程价款，裴良仕认可2.3万元。经双方确认，天缘公司和**已付裴良仕工程款19.6万元。本院审理??，裴良仕确认涉案工程于2010年10月末交付。天缘公司和**确认裴良仕施工时间半年，并提供涉案工程开发建设单位抚顺市上方房地产开发有限公司的证明：证实裴良仕施工的外墙砖脱落，发生维修费21485.52元。裴良仕否认工程存在质量问题，并表示其施工是按照天缘公司和**的意图进行。双方确认增加的地下室工程施工内容为抹灰。裴良仕在原审法院提起诉讼时，其诉讼请求系要求天缘公司、**给付工程款274660元及利息，并支付违约金49.5万元（按500元/天计算）。
本院认为，经归纳本案二审中双方当事人诉辩意见，争议焦点问题如下：
第一、关于***实际施工的工程量问题。对于涉案工程建筑面积，天缘公司提供了图纸，计2946.2平方米，裴良仕在原审法院释明可以鉴定的情况下不申请??定，并认可图纸面积，原审法院确认按2946.2平方米计算工程造价，具有法律依据，本院予以确认。关于裴良仕实际施工中增加的工程量，双方均认可增加了108平方米的地下室，原审法院予以认定符合法律规定。关于增加工程的计价标准，虽然双方均认可增加的地下室工程施工内容仅抹灰，但双方未约定价款。在双方未作具体约定的情况下，天缘公司、**主张按2008年的定额计价，裴良仕不同意，原审法院参照双方协议中工程价款的约定计算该增加工程量的价款，符合法律规定，本院予以确认，对天缘公司、**的该项上述主张，本院不予支持。关于裴良仕实际施工中减少的工程量，双方各持己见，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。天缘??司、**未提供书面签证文件，无法准确认定实际减少工程量。原审法院审理中，***确认按2.3万元计算，原审法院据此认定，符合法律规定，本院予以确认。天缘公司、**主张按其单方的施工日记等资料确认，依据不足，本院不予支持。
第二、关于工程质量问题。经审查，根据《协议》内容，涉案工程为抹灰等劳务工程，***履行于2010年6月之后，并于2010年10月底交付。从合同履行时起，直至裴良仕提起诉讼后原审法院审理期间，天缘公司、**均未提供涉案工程存在质量问题的相关证据。本院审理中，天缘公司、**以被开发商罚款21458.52元为由主张工程中的外墙砖存在质量问题，裴良仕否认工程存在质量问题，并称其只负责劳务，天缘公司、**不能提供确凿证据证明涉案工程存在质量问题，亦不能举证证明系施工??因造成，故对其上诉主张，本院无法支持。
第三、关于违约责任。法律规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。**以天缘公司的名义承揽了涉案工程，将其中部分工程再行发包给不具备施工资质的裴良仕，根据前述规定，**与裴良仕之间签订的协议当属无效。故原审法院基于合同约定的违约责任判决天缘公司给付违约金适用法律不当，本院予以更正。对天缘公司欠付的工程款，可按双方确认的工程交付时间即2010年10月末，自2010年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息。另外，裴良仕虽然不同意原审判决，但原审法院根据其要求给付工程款和违约金的诉讼请求判决后，其未提起上诉，故其对原审判决的意??，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院(2013)顺民二初字第13号民事判决的第一、三项和案件受理费负担部分。
二、变更抚顺市顺城区人民法院(2013)顺民二初字第13号民事判决的第二项为抚顺天缘建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付裴良仕欠款（86420元）利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年11月1日起至本判决确定的给付之日止。
二审案件受理费2547元，由抚顺天缘建筑安装有限公司、**负担。
本判决为终审判决。
审判长史汉营
审判员罗华
代理审判员*伟
二〇一四年四月四日
书记员孙健