湖北省潜江市人民法院
民事判决书
（2018）鄂9005民初853号
原告：***，男，1969年3月2日出生，汉族，自由职业者。
委托诉讼代理人：佘予，潜江市泽口法律服务所法律工作者。
被告：丁爱国，男，1965年3月21日出生，汉族，自由职业者。
被告：***，男，1974年1月28日出生，汉族，自由职业者。
被告：***，男，***年10月30日出生，汉族，自由职业者。
上列三被告共同委托诉讼代理人***，湖北江汉律师事务所律师。
被告：潜江市建新房地产开发有限公司。
法定代表人***，该公司董事长。
第三人：潜江市吉力建设工程有限公司。
法定代表人***，该公司董事长。
委托诉讼代理人周治元，湖北楚天律师事务所律师。
原告***与被告丁爱国、***、***、***、潜江市建新房地产开发有限公司（以下简称建新公司），第三人潜江市吉力建设工程有限公司（以下简称吉力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案。诉讼过程中，***向本院申请撤回对***的起诉，本院审查后，依法作出（2018）鄂9005民初853号民事裁定书，准许***撤回对***的起诉。***还向本院提出申请，要求对工程价款进行鉴定。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人佘予，被告丁爱国、***及被告丁爱国、***、***（以下简称丁爱国等三人）的共同委托诉讼代理人***、被告建新公司的法定代表人***，第三人吉力公司的委托诉讼代理人周治元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1、确认***与***等三人签订的原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议及补充协议无效；2、***等三人与建新公司共同支付***工程价款450万元（以鉴定部门的鉴定结论为准）及其相应利息（以工程价款本金450万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年4月18日至实际履行完毕之日止）。事实和理由：2017年3月23日，***为了承接原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目工程，按照***的意见，以吉力公司的名义向潜江市劳动监察支队交付保证金10万元。同年5月20日，***与丁爱国、***、***、***签订了一份原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议。约定，***承建位于潜江市章华北路的原糖酒副食品总公司马昌垸商住楼，该土建施工项目由***包工包料全垫资施工，包干结算方式以面积为准，单价1080元/㎡,付款方式为为用该项目北面的门面第一间加该项目北面单元2-6层户型的若干套房子做抵扣（只抵扣280万元，剩余部分现金结算）。该协议确定施工所依据的施工图纸是原糖酒副食品总公司马昌垸批发部宗地门面还建住宅楼设计图[潜江市建筑设计院设计（设计号******）、第一套图纸（白色图）]，所建房屋的类型为楼梯房。协议签订时，丁爱国、***告知***，该宗土地的出让金是丁爱国、***、***、***四人共同出资由建新公司出面以出让方式取得该宗土地使用权。协议签订后，***组织施工人员挖基础、扎钢筋笼子。施工过程中，***要求***按照其提供的第二套图纸施工，该设计图为电梯房。***要求重新签订施工合同未果，10月***停工。，经协商，2017年11月4日，***与***、***签订了一份补充协议。约定：经双方协商同意，根据工程量的增减，双方找共同认可的具有工程预决算资格的第三方对增减部分进行预决算，以决算为准（楼梯房变电梯房），合同还对工程款结算付款方式等进行了约定。次日***复工。至2017年11月底12月初，房屋主体工程完工，***要求丁爱国、***支付工程款，但***只同意按照1080元/㎡进行结算。至此，***与丁爱国、***就工程款结算发生争议。***认为其实际施工的是电梯房，和与丁爱国、***、***、***签订的施工协议没有任何关系，工程价款的结算应按照2017年潜江市建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；且吉力公司也没有同意***挂靠在其名下，***也没有与吉力公司签订挂靠协议；***提供的相关资料表明，***承建的该工程的建设单位为建新公司，施工单位为吉力公司。2018年1月，建新公司开始预售房屋。上述情况表明，丁爱国等三人与***签订施工协议等情况建新公司应该知道，丁爱国等三人的行为属于表见代理，故建新公司应与丁爱国等三人共同承担支付工程款的责任。现提起诉讼，请求判如所请。
丁爱国等三人共同辩称：1、依据法律规定和合同约定，涉案工程应该经过竣工验收合格后支付工程款，但***至今没有提交竣工验收资料，致使该工程至今未经竣工验收，付款条件尚未成就，且***还有部分工程未施工；2、关于工程价款的结算，丁爱国等三人认为应按照***与***等三人签订的合同约定的单价1080元/㎡进行结算，对楼梯房变更为电梯房的增减部分同意按照相关部门鉴定后的价款结算，而不应对全部工程价款进行鉴定；3、对***主张的工程价款的利息，应当依照约定或者法定。同时已经支付工程款646301元，应予扣减。
建新公司辩称：1、***诉状中陈述涉案工程的土地出让金的实际出资人为丁爱国等三人，建新公司不予认可，该土地出让金等费用均是建新公司支付；2、建新公司与***没有合同关系；3、***等三人陈述已经支付工程款646301元，该款项是因为***欠付农民工工资，根据市劳动监察大队的要求，建新公司临时紧急支付的农民工工资，不属于***与丁爱国等三人签订的协议内的工程款；4、建新公司委托的施工单位是吉力公司，该工程的实际施工人建新公司不知情。
吉力公司述称：1、***起诉不符合法定的起诉条件，因为工程款的结算需经过竣工验收合格后，***起诉时涉案工程尚未竣工验收；2、***起诉的价款不明确，450万元没有依据，合同约定用房屋价款抵扣部分工程款；3、***主张利息也没有依据，因为没有竣工验收；4、***与吉力公司没有任何法律关系，吉力公司没有与***签订挂靠协议，也没有同意***挂靠。
本院经审理认定事实如下：2017年3月18日，吉力公司（甲方）与***（乙方）签订了一份项目管理责任书。约定，吉力公司委托***为潜江市副食品公司***商住项目责任人组织施工并承担管理责任，项目实行独立核算，全额成本承包，包工包料。工程承包价为2926800元。承包范围以工程招标文件的工程范围，发包人（建设方）提供的设计施工图纸、设计变更等项目为承包的工程范围。合同还约定，不得将该工程转包给其他单位及个人施工等。
2017年5月20日，丁爱国、***（甲方）与***（乙方）签订了一份原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议。约定，***承建位于潜江市园林办事处章华北路的原糖酒副食品总公司马昌垸商住楼。***须提供相关建设资质及委托文件等资料；该土建工程项目总工期4个半月（不含雨天）；该土建施工项目由***包工包料全垫资施工，包干结算方式以面积为准，单价为1080元/㎡。施工内容包括：土建、水电、幸福铝材门窗、外墙石头漆、散水、下水道、化粪池，***、进户门、楼梯扶手、楼梯间仿瓷涂料，为交钥匙工程。合同还约定，该土建项目的总工程量以房管局最终审核建筑面积为依据计算。***和案外人***以见证方的身份在该合同上签字。协议签订后，***按合同约定进场施工。2017年5月25日，潜江市城乡规划局向潜江市商务局发函，载明建新公司在开发建设市糖酒副食品总公司马昌垸商住楼项目过程中，发生糖酒副食品小区居民群访事件。为化解信访矛盾，依据相关规定，该局同意该项目底层层高由4.5米调整为6米。施工过程中，***要求***按照变更后的图纸施工，施工房屋为电梯房。10月***停工。
2017年11月4日，***（乙方）与***、***（甲方）签订了一份补充协议。约定，经双方协商，同意根据工程量的增减，双方找共同认可的具有工程预决算资格的第三方对增减部分进行预决算，以决算为准（楼梯房变电梯房）。工程款结算付款方式约定为：根据双方原合同北面的房屋（靠机修厂）2-6楼的5套房子由原告***根据甲方规定价售卖冲抵工程款，优先由原告售卖。如果***无力销售，甲方有权售卖。如***未销售房屋，甲方根据销售的本楼房屋的款项优先付税金、人工工资后，其余的售房款再根据甲乙双方实际投资比例由甲方分期付款。竣工验收合格后付总工程款的90%，质保金以房管局为准。
2017年***，***与案外人唐中成签订了一份建筑工程施工承包合同。约定***将原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工承包给唐中成，工程承包范围：***负责所有土方工程基础断桩，钢筋工程、砌体工程、模板工程、室内外粉刷工程、散水工程，不负责所有与水电有关的内容；负责垂运输机械等设备及人工费用等。结账方式为按310元/㎡结算，以实际房产面积为准。合同还对付款方式等进行了约定。
2017年12月26日，潜江市住房保障和房产管理局给建新公司的潜江市糖酒副食品公司马昌垸商住项目1号楼出具了鄂潜江商预字（2017）0033号湖北省商品房预售许可证，预售内容为1号楼6层，面积2167.45㎡,20套。
2018年8月10日，本院向潜江市建筑设计院发函，要求其就潜江市原糖酒副食品总公司马昌垸批发部宗地还建宿舍楼项目由楼梯房变为电梯房，是属于设计变更还是属于重新设计予以书面说明。同日该院向本院复函，就相关问题进行说明：2015年4月13日，建设单位委托该院完成其潜江市原糖酒副食品总公司马昌垸批发部宗地还建宿舍楼项目的施工图设计，在设计方案通过规划局和建设单位确认后该院完成了该项目的施工图并交付建设单位，建设单位将施工图送审并通过了图纸审查。2017年5月，由于施工单位施工的水泥搅拌桩基础经专业检测机构检测不合格，达不到设计要求，该院对原设计图纸的基础进行了图纸变更，采用混凝土锚杆静压桩对基础进行了加固处理。2017年6月，该院收到建设单位转来的市规划局为解决该项目附近群众上访问题而对本工程出具的《规划变更函》，主要要求是将该建筑的底层层高由原4.5米加高至6米等。该院按《规划变更函》的要求和《住宅设计规范》的规定：底层作为商店或其他用房的六层或六层以下住宅，其住户入口层楼面距该建筑物的室外设计地面高度超过16米必须设置电梯，在原设计图纸两部疏散楼梯的基础上又各增加了一部电梯，并对建筑、结构和水电图纸进行了相应的变更，变更后的施工图纸送审通过。2017年9月5日，省住建厅组织全省专家对全省的勘察设计项目进行综合检查。检查组对该项目现场、图纸等检查完后提出了整改意见，其中就要求将图纸全部变更重新送审。根据检查组的意见，该院组织设计人员将以上各项图纸变更进行整合为一套完整的施工图（含建筑、结构和水电图）交付建设单位，建设单位将施工图纸重新送审并通过。
庭审中，***认可该工程中化粪池没有施工，工程大小门由丁爱国等三人购买及外墙保温层没有做等。该工程未经竣工验收，也未交付使用。丁爱国、***、***认可三人系合伙关系。***不具有建设工程施工资质。
上述事实，有***提交的原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议、补充协议、原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目还建住宅楼设计图、不动产权证及宗地图、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、结算票据；丁爱国、***、***提交的项目管理责任书、建设工程施工承包合同、领条、潜江市建筑设计院出具的变更目录、审查意见修改通知单、变更处理说明、商品房预售许可证及潜江市建筑设计院向本院出具的复函、庭审笔录证实，证据经质证，本院认定具证明力。
本院认为，***与丁爱国、***、***签订的原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议及补充协议，因***不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效的规定，该合同依法应认定为无效合同。故***请求确认其与丁爱国、***、***签订的施工协议及补充协议无效的诉讼请求，本院依法予以支持；***还请求判令丁爱国、***、***与建新公司共同支付工程款450万元及利息，诉讼过程中***向本院提出申请，要求对其施工的上述工程的全部工程价款进行鉴定，因本案诉争工程既未经竣工验收合格，也未交付发包人使用，承包人亦未向发包人提交竣工验收报告，且根据双方签订的施工协议及补充协议的约定“包干结算方式以面积为准，单价为1080元/㎡”、“经双方协商，同意根据工程量的增减，双方找共同认可的具有工程预决算资格的第三方对增减部分进行预决算，以决算为准（楼梯房变电梯房）”，***申请对全部工程价款进行鉴定不符合合同约定，经本院释明后，***未向本院提交的新的的鉴定申请，故***要求丁爱国、***、***与建新公司共同支付450万元工程款及利息的诉讼请求因证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告***与被告丁爱国、***、***签订的原糖酒副食品总公司马昌垸商住项目土建施工协议及补充协议无效。
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
案件受理费42800元，由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。
审判长***
人民陪审员***
人民陪审员何齐兵
二０一八年十一月六日
书记员**